1、1国际货物买卖合同的根本违约制度探析摘要：1980 年联合国国际货物销售合同公约关于根本违约的判断标准有两个，即违约造成损害的严重性（客观标准） ，违约造成损害的可预见性（主观标准） 。根本违约采无过错责任原则。一旦构成根本违约，买卖双方均可采取的救济措施有：宣告合同无效、损害赔偿和实际履行。我国合同法吸纳了联合国国际货物销售合同公约中根本违约制度的理念，并在立法上加以创新和完善，但实践证明，我国合同法在解除合同的条件等方面，仍有进一步完善的空间。 关键词：国际货物买卖合同；根本违约；救济措施；解除合同 中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2013）01-009
2、7-04 国际货物买卖合同，一般是买卖双方在共同协商基础上达成的货物进出口交易的合同，因此又称为“进出口合同”或“外贸合同” 。这类合同可能受联合国国际货物销售合同公约 （以下简称公约 ）等国际条约的调整，也可能受国际贸易惯例、各国国内立法、国内判例的调整。公约中关于违约的分类方法有两种，分别是根本违约与非根本违约，预期违约与实际违约，前者的划分标准是以违约造成损害的严重程度为标准，后者则是以违约是否实际发生为标准。这两种分类互相交叉，从不同角度对违约进行界定，为违约责任的最终确定提供参考。本文以公约为视角，着力从以下几方面探讨根本违约问题。 2一、根本违约的判断标准 公约第二十五条对根本违约
3、做了如下定义：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 ”由此可见， 公约项下的根本违约包含两个基本要素： （一）违约造成损害的严重性（客观标准） “实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”表明，根本违约对受损一方的损害程度十分严重，不可随意认定。由于当事人买卖标的千差万别，违约行为的发生情况亦各不相同，所以公约无法对损害作出规定，一旦因违约发生争议，有待法院或仲裁机构根据具体情况作出判断。法院或仲裁机构除了
4、充分参考有关的商业惯例和商业常识之外，通常考虑以下因素：违约部分的价值与整个合同价值之间的比例；违约部分对合同目标实现的影响程度；迟延履行对合同目标实现的影响程度；违约的后果及损害能否得到修补；分批交货合同中违反某一批交货义务对整个合同的影响程度，等等。 （二）违约造成损害的可预见性（主观标准） 判断一个违约是否构成根本违约，不仅要证明违约造成损害的严重性，还要证明违约造成损害的可预见性。如果违约方并不预知而“一个同等资格、通情达理的人”在相同情况下也没有理由预知会发生这种结果的话，这个违约就不构成根本违约。 3二、根本违约的救济措施 （一）根本违约的归责原则 公约对根本违约采无过错责任原则，
5、即当事人不履行合同所应承担的违约责任，不得以自己无过错作为未履行合同义务的抗辩。只要违反合同义务，有关当事人就应承担违约责任，除非其不履行合同义务符合公约第七十九条第 1 款的免责条件，即该方当事人能够证明，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，他在订立合同时没有理由预期到或能采取措施避免或克服该障碍或其后果。在违约的归责原则上，无过错责任原则是普通法系的归责原则，而大陆法系一般采过错责任原则。 （二）根本违约的救济措施 在实践中，当事人订立国际货物买卖合同时，往往会选择适用国际贸易术语，但是就违约如何救济这一重要问题，当事人有时却没有约定。于是， 公约关于违约的规定就显得尤为关键。
6、 公约从卖方违约和买方违约的角度规定了违约一方应承担的责任，多数学者也是从相同角度进行探讨，本文则将这些责任重新梳理，从根本违约的角度探析其救济措施。具体来说有以下几种： 1.宣告合同无效 公约第四十九条第 1 款规定，卖方不履行其在合同中的任何义务，等于根本违约，买方可宣告合同无效；卖方未交付货物，而且在规定的额外时间也未交付，构成根本违约。 公约第六十四条第 l 款规定，买方不履行其合同中的任何义务，等于根本违约，对方可宣告合同无效；4买方不支付价款或收取货物并且在规定的额外时间内也不这样做，构成根本违约。由此可见，根本违约的救济措施之一是宣告合同无效，买卖双方均可行使此项权利。需要注意的
7、是，宣告合同无效具有溯及力，而且在一般情况下，宣告合同无效的通知在发出之时便已生效，这与要约和承诺通知的到达生效不同。在此基础之上，还存在着一些较为复杂的情形，比如说部分货物不符的根本违约，分批交货的根本违约等。 （1）部分货物不符的根本违约。假设卖方应于世界杯足球赛开幕前交付 500 只比赛专用足球，买方收货时发现其中 100 只足球大小明显不符合比赛专用球的标准，构成了对部分合同的根本违约。此时应当怎样救济受损的买方？公约规定：“如果卖方只交付一部分货物，或者交付的货物中只有一部分符合合同规定，第四十六条至第五十条的规定适用于缺漏部分及不符合同规定部分的货物。买方只有在完全不交付货物或不按
8、照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣告整个合同无效。 ”因为卖方交付的货物中，只有一部分与合同不符，所以根据第四十九条的规定，买方可以对这不符的一部分所对应的合同宣告无效。公约在这一问题上，实际上对合同采纳了可以分割的原则，这一原则在分批交货的宣告合同无效中也有体现，是公约灵活吸取各国立法优点的结果，使当事人承担根本违约责任的限度更加合理。 （2）分批交货不符的根本违约。假设卖方需要在 1 月 1 日、2 月 1日、3 月 1 日、4 月 1 日分批交付货物，2 月 1 日交付的货物有严重瑕疵，对该批货物构成根本违约，此时买方可以怎样做？根据公约的规定，还需参照以下标准：各批货物是相
9、互独立还是相互依存；买方是否能以5某批货物的违约断定卖方以后将根本违反合同。以上面的假设为背景，不考虑其他因素，如果这三批货物相互独立，比如说是三批大米，那么2 月 1 日交付的大米的严重瑕疵对另外两批大米没有影响，买方须实事求是，依照合同可以分割的原则，宣告合同对该批大米无效；如果这三批货物共同构成一套大型设备，那么 2 月 1 日交付的那批货物的严重瑕疵会使整套设备无法正常使用，从而构成对整个合同的根本违约，买方可以宣告整个合同无效；如果卖方不仅 2 月 1 日交付的货物有严重瑕疵，3月 1 日交付的货物也与合同不符，使得买方有充分的理由断定卖方将根本违约，那么买方可以宣告合同今后无效，即
10、 2 月、3 月、4 月的合同无效。 通过以上的分析可以看出， 公约对宣告合同无效规定得较为详尽，我们在实践中也应谨慎适用这种救济措施。 2.损害赔偿 损害赔偿是买卖双方均可采取的救济措施，可以和其他的救济措施并用，具有补偿性。 公约第七十四条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。 ”这是损害赔偿额计算的一般规则，实践中，还可能存在更为特殊的情形， 公约也作出了相应的规定。 （1）货物已经被交易。如果合
11、同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易6价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。（2）货物有时价。首先，如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。其次，为上一款的目的，时价指原应交付货
12、物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。 3.实际履行 实际履行是买卖双方均可采用的一种救济措施，它是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求其履行或者请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其他方式代替履行。在根本违约项下，实际履行的作用被根本违约的既成现实以及公约第二十八条、第八十一条的规定所削弱。 首先， 公约第二十八条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。 ”公约之所以这样
13、规定，是因为大陆法系国家把实际履行当作主要的救济措施，而英美法系国家则将其视为补充的救济措施，为调和这一分歧， 公约就允许法院依照本国实体法判决，7不一定非要依照当事人的请求判决实际履行。 其次， 公约第八十一条规定了宣告合同无效的法律后果，其一便是解除了双方在原合同中的义务。因此，如果当事人选择宣告合同无效的救济措施，便失去了请求继续履行的权利。 再次， 公约第四十六条第 2 款虽然允许当事人在对方根本违约时要求其交付替代物，但是在高风险、高成本、十分复杂的国际贸易的实践中，选择交付替代物，无疑会耗费更多的时间和金钱，事倍功半。笔者还认为，从根本违约的定义可知，一方当事人被“实际上剥夺了他根
14、据合同规定有权期待得到的东西” ，如果此时依然可以通过继续实际履行来救济，那么实际履行救济的实现也意味着受损当事人又取得了他有权期待的东西，这样一来，就违背了根本违约的定义。 三、根本违约制度与我国的立法和实践 （一）根本违约制度与我国的立法 我国合同法虽然没有直接使用“根本违约” 、 “宣告合同无效”等术语，但其在实质上吸纳了根本违约制度的理念。 在总则部分，我国合同法第九十四条规定了合同的法定解除，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催
15、告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。具体到买卖合同，我国合同法第一百四十八条规定，因标的物质量不符合8质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同；合同法第一百六十五、一百六十六条基本上采纳了公约中部分货物不符的根本违约，分批交货不符的根本违约之规定；第一百六十四、一百六十七条还增设了主物和从物的合同解除，分期付款买卖的合同解除。 由此可知，我国合同法中与“根本违约制度”类似的说法是“不能实现合同目的” ，而没有从当事人的主观方面对这种说法加以规定。合同法中的解除合同与公约中的宣告合同
16、无效也不同，解除合同不是救济措施，只是合同终止的原因之一，解除合同通知的生效采到达主义。 （二）根本违约制度与我国的实践 在亚坤商贸有限公司与康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷上诉案中，最高人民法院的法官在判断合同能否解除时，就采纳了公约中根本违约的理念。2004 年 1 月 2 日新疆精河县康瑞棉花加工有限公司（以下简称康瑞公司）与新疆亚坤商贸有限公司（以下简称亚坤公司）签订棉花购销合同 ，2004 年 1 月 12 日以前，双方都按时将各自义务履行完毕。随后，国内棉花销售价格大幅下跌，每吨下跌了 5000-6000元，亚坤公司分批将棉花全部售出，但依然损失惨重。在此过程中，亚坤公司发现康瑞公
17、司提供的棉花存在数量和质量与合同约定不符的情况，于是诉至法院请求解除与康瑞公司的合同。一审法院判令解除本案合同，当事人上诉至最高人民法院。经查明，亚坤公司的货款本金损失为6659358.11 元，其中，因康瑞公司少交货及与合同约定质量不符部分货9物的价值合计为 1504870.8 元（约占合同总金额 19393348.4 元的 8%） 。最高法院的法官在判断能否解除合同时，这样解释：在康瑞公司与亚坤公司之间的买卖合同已经履行完毕，亚坤公司业已将棉花全部售出的事实基础上，本院认为康瑞公司不适当履行合同的行为仅构成一般违约，并不构成根本违约，不影响亚坤公司合同目的的实现，不构成合同法第九十四条关于
18、解除合同的法定条件。故原审判令解除本案合同已无必要，本院予以纠正。法院适用 1504870.8 元作为判断能否解除合同的依据，而没有以 6659358.11 元作为依据，不难看出其参照了公约中判断是否根本违约的可预见性标准。法院的慎重处理，符合利益与风险一致的规则，防止当事人随意解除合同，转嫁风险，维护了市场交易秩序。由此可见，以上的判决依照合同法和公约 ，分别从合同目的能否实现，违约造成损害的严重程度（主观和客观）这两个角度判断能否解除合同。在本案中，如果只从合同目的能否实现角度主张不能解除合同，说服力就不够强，亚坤公司 660 多万元的损失似乎就无人怜悯。而公约的可预见性标准就较好地解决了
19、这一问题，亚坤公司的 660多万元损失是当事人均无法预见的，不符合根本违约的标准，进而不能解除合同。因此，笔者有以下构想：我国合同法在解除合同的判断上，不仅采用“合同目的不能实现”的客观标准，也应增加可预见性标准，即在第九十四条第 4 项增加“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果” ，从而完善解除合同的条件，与后面违约责任中赔偿损失的计算方法10相呼应，更便捷地处理实践中的相关问题。 四、结束语 综上所述， 公约中的根本违约制度对规范国际货物买卖合同有着积极作用，我国合同法也吸纳了它的优点。诚然， 公约中和现实中涉及根本违约的问题还有很多，例如根本违约对风险转移的影响，预期违约向根本违约的转化，根本违约客观标准的可操作性研究等。笔者在文中只是对根本违约的判断标准、救济措施以及与我国的立法和实践等问题做了初步探析，以期对司法实践有所裨益。
