1、1国际民事诉讼中临时措施的适用研究【摘要】除存在涉外因素外，国际民事诉讼中的临时措施同国内民事诉讼中的临时措施至关重要的区别就是国际民事诉讼中，临时措施的适用将具有比国内民事诉讼临时措施更为复杂的情况。尤其是内国法院发布的涉及到外国的临时措施以及外国法院发布的涉及到内国的临时措施。会涉及临时措施的管辖权、终局性等多种问题。 【关键词】国际民事诉讼；临时措施；域外适用 【作者简介】房沫，西南政法大学博士后研究人员，广西大学法学院副教授，广西 南宁 530004 【中图分类号】DF7 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）02-0106-06 在民事诉讼中，临时措施是指诉讼保
2、全措施，又称为“临时救济” 。国际民事诉讼中临时措施的定义，无外乎两个方面的考虑：临时措施的目的（或功能）是什么，什么样的措施可以被称之为临时措施（或者说临时措施包括那些种类） 。但是即使是这两个方面，也难得在各国的规定和实践中寻觅到清楚一致的认识。实际上，国际民事诉讼中的临时措施同国内民事诉讼中的临时措施并不存在本质区别，只是在前者的法律关系中存在有某种或某几种涉外因素。因此，国际民事诉讼临时措施有别于国内民事诉讼措施的至关重要的一点就是国际民事诉讼中，临时措施2的适用将具有比国内民事诉讼临时措施更为复杂的情况。 一、国际民事诉讼中的临时措施 （一）临时措施的功能 临时措施在国际民事诉讼中的
3、功能，实际上也是临时措施存在的意义。其功能应是，在紧急情况下采取的。为保持现状，确保某种权利得到维护，从而使当事人有机会对实体问题进行诉讼。或者说， “临时保护措施的目的是为达到每一法律体系的基本目标及司法保护的有效性” ，“临时措施的基本功能是确保终局判决的完整性” 。欧洲法院对临时措施功能的定义是，保护要求审理实体争议的法院承认的权利，同时维护事实上和法律上的现状：国际法协会所采用的定义也是基于对临时措施功能的考虑，这包括两个：第一，维持现状，直到案件实体问题得到解决；第二，扣押能够满足终局判决命令的货物。 简单地说，国际民事诉讼中临时措施的功能同国内诉讼中临时措施的功能是一致的，都是在紧
4、急情况下所采取的，为保障未来判决能够得到顺利有效执行的措施。临时措施首先是为保障未来判决的有效执行所采取的，所以，采取临时措施同本诉并行不悖，临时措施并不意味着最终的判决。其次，临时措施所起的功能是暂时的。即在最终判决作出之前通过各种手段维持现状，避免人为造成的判决执行的障碍。这种临时性表现在，一且申请临时措施的一方当事人在规定的或必要的期限内未提起诉讼，就应当取消临时措施；如果被采取临时措施的一方当事人提供了担保，临时措施也应当取消；临时措施的最长存续期只能延续到本诉判决做出。临时措施的具体时限一般由法律或做出临时措施决定的法3院予以规定，这也是为了平衡当事人之间的利益：避免当事人一方蓄意逃
5、避未来判决义务，保护相对方当事人的同时。也避免对临时措施指向的当事人造成损害。 （二）临时措施的分类 临时措施的种类随国家的不同而不同。很难从整体上做出一种适合各国规定的划分。有关临时措施的分类，依不同标准可分为： 1.以临时措施效力指向的对象为标准，临时措施可以分为对人的临时措施和对物的临时措施。对人的临时措施本质上是指向人的，比如，向债务人发出的禁止其从事某种行为的临时措施。对物的临时措施则是指向物的，其效力主要及于被扣押的财产或其他物。 2.以临时措施效力的界限为标准，临时措施可以分为意在域外发生效力的临时措施和仅在临时措施发布国境内发生效力的临时措施。前者可能涉及到外国当事人，位于外国
6、的财产；后者仅仅在措施发布国境内起效，即使涉及到外国当事人或属于外国当事人的财产，一般其也在发布国境内，该国对于该当事人和财产有着充分的控制权。 二、临时措施的适用 国际民事诉讼中临时措施的适用问题分为两种情况，只涉及临时措施发布国国内的临时措施的适用按照该国国内法的规定进行；具有涉外因素的临时措施（内国法院发布的涉及到外国的临时措施以及外国法院发布的涉及到内国的临时措施） ，下文将分别予以阐述。 （一）两个问题 关于临时措施的适用，我们必须首先考虑两个问题：一是临时措施4是否得当，最直接的即临时措施的管辖权是否得当的问题。因为只有合法适当的临时措施才能够得到一国的执行；其次，临时措施的适用还
7、关涉到一个重要的问题，即所谓临时措施的终局性问题。一般的讲，只有终局性的判决才能够得到一国法院的执行，各国在承认和执行外国判决时总是要求该判决是终局的，那么临时措施如果需要其他国家协助执行时，终局性问题是否成为其执行的一个障碍。 1.临时措施管辖权 临时措施的管辖权之所以成为适用中的问题，皆因其常常与实体问题的管辖权纠葛在一起。临时措施的目的是为了保障将来的判决能够得到完全的执行，从某种程度上，它与实体诉讼是有所区别的。实践中常常出现当事人在实体问题未涉诉之前便向法院请求发布临时措施，或者实体问题在一法院诉讼，而当事人要求另一法院发布临时措施的情形。一旦实体问题涉诉的法院同发布临时措施的法院为
8、不同国家的法院，而临时措施的适用又溢出发布国国界时，就必然考虑该临时措施发布国是否拥有管辖权。其实，即使是在一国法院受理当事人有关临时措施的诉讼，尤其是该法院对实体问题可能不享有管辖权时，必然会考虑到其自身是否对临时措施诉讼拥有管辖权的问题。 法院对于临时措施的管辖权，例如在财产扣押的情况下，是否扣押财产地的法院拥有管辖权，即可扣押财产位于法院地本身就授予法院管辖权。美国早在殖民地时期从英国引入有关财产扣押程序时就采取这种做法。但是，20 世纪中叶以来，美国最高法院对法院行使管辖权要求使用宪法第 14 次修正案的正当程序标准，决定法院是否有管辖权的是5International Shoe Co
9、.v.Washington 案所宣示的“最低联系标准” 。也就是，单纯的可扣押财产所在地并非法院管辖依据，如果法院对于临时措施的管辖符合“最低联系标准” ，那么其管辖权就是没有争议的，无论实体问题的管辖权归属于何国法院。根据德国民事诉讼法第 23 条的规定，财产可以作为财产所在地法院行使管辖的依据。尽管这种“过度”管辖已为布鲁塞尔公约所禁止，但其只适用于当事人在缔约国境内居住的情况，即对于非缔约国居民来说，这种“过度”的管辖标准仍然适用。这种状况一直持续到了 1991 年。1991 年 7 月，德国联邦最高法院确定，根据民事诉讼法第 23 条的管辖权只有在争议与德国有充分联系时才能行使。具体到
10、财产扣押此类临时措施的管辖权。假扣押可以由实体问题管辖法院和假扣押标的物所在地的初级法院管辖，假处分由实体问题管辖法院管辖，依照德国的司法实践，财产所在地不能够作为假扣押的充分管辖权行使标准，只有临时措施争议同德国法院有充分联系时，德国法院才能够进行管辖。在法国，一般认为扣押可以对所在地的财产产生效力，并最终由作为被告的债务人住所地法院批准，或者如果被告人不在法国居住，由作为被告人债务人的或持有被告人财产的第三人住所地法院批准。法国法院已经赋予他们自身针对位于法国境内财产的扣押和保护性措施的管辖权，即使他们对案件实体问题并不具有管辖权。根据荷兰的民事诉讼法典第 765-767 条规定，即使债务
11、人不在荷兰居住。只要可供扣押的财产位于荷兰境内，便可以在荷兰发布扣押的命令。原则上，对临时措施的管辖权并不能够创设对案件实体问题的管辖权。但该法第 767 条补充规定，如果案件实体问题的管辖权被授予某一外国6法院，但该法院所做出的判决不能够在荷兰得到执行，那么财产所在地法院作为扣押财产地法院而拥有对实体问题的管辖权。 有关临时措施的管辖权，还必须提到的是布鲁塞尔公约的第 24 条，该条规定，请求临时（包括保护性）措施的申请可以向根据该法律可能授予此类措施的一缔约国提出，即使根据本公约，另一缔约国法院对实质问题享有管辖权。根据公约此项规定，对临时措施的管辖权和对实体问题的管辖权实质上被分开予以考
12、虑了。一般情况下，英国法院对于实体问题有管辖权，则有权发布临时措施。英国执行该公约的 1982 年管辖权和判决法案第 25 节规定：（1）英格兰、威尔士或北爱尔兰的高等法院有权授予临时措施，当（a）诉讼程序已经或即将在联合王国之外的一个缔约国或者在联合王国内行使管辖权的高等法院之外的部分进行；（b）它们是或将是 1968 年公约范围之内的诉讼。 可见，各国一般都将临时措施管辖权同案件实体问题的管辖权予以区分，对实体问题不享有管辖权的法院通常可以发布临时措施命令。但是，不同国家具体确定临时措施管辖权的标准又略有不同。 2.临时措施的终局性 一国在承认和执行他国做出的判决时，一般均要求该判决是终局
13、的，即判决是对当事人之间的权利义务的最终决定。如中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定第 22 条第 3 款明确规定，当“根据做出裁决一方的法律，该裁决尚未确定或不具有执行力”时，“不予承认和执行” 。但是，临时措施显然不属于“终局”性的，因为临时措施只是为确保将来判决的顺利执行而对当事人间权利义务做出的暂7时性处分。这种处分不具有最终的效力，它要受制于最终判决的内容。如果最终判决认定获得临时措施的一方败诉，那么就涉及到对对方当事人权利的恢复和赔偿问题。 但是，根据布鲁塞尔公约和洛加诺公约，这种“终局性”要求并不构成临时措施承认和执行的障碍。布鲁塞尔公约关于判决承认和执行的第
14、 25 条规定，为本公约的目的， “判决”指的是有一个缔约国法院或审判庭做出的任何判决，无论其称谓如何，不仅包括法院官员费用的决定，还包括法令、命令、决定或执行令。可见，公约的规定并不限于最终的判决。同时，欧洲法院的两个案例也说明了这一点：在 De Cavel v.Cavel（No.I）案中，欧洲法院认为，原则上“有关财产的临时保护措施如冻结财产，包括在 1968 年公约的范围之内，并没有法律依据可以对临时性的和确定性的措施之间做出划分。 ”在 Denilauler v，Couchet Frbres 案中，欧洲法院确定，在一个缔约国内发布的临时和保护性措施可以成为另一缔约国依据公约承认和执行的
15、对象。 “如果说关于这一问题存在一种趋势，那么这种趋势就是倾向于这类措施在国际范围内得到承认，最显著的例证便是布鲁塞尔和洛加诺公约” 。实践中，以“终局性”作为拒绝执行临时措施的理由并不多见。 另外一个临时措施适用中的问题也是同判决的承认和执行有关，一般要求承认和执行的判决限于执行一定数目的金钱判决，比如债务或者赔偿。而临时措施一般并不判决一定数目的金钱。尽管美国第二次冲突法重述第 102 条规定，一项命令从事某种行为而非支付金钱的判决，或是禁止从事某种行为的判决，可以在其他州被执行。或作为救济的标8的。但重述本身也认为将这一原则适用于外国的判决是有争议的。 （二）临时措施的域外适用 许多国家
16、都会发布涉及到位于国外的物或行为的临时措施。临时措施的跨国效力体现在几个方面，如扣押非内国公民的位于国内的财产，扣押位于国外的财产，命令财产的“返还” （repatriation）以及禁止国外的活动等等。然而事实上，这些命令将会在外国发生效力的事实本身并不构成法院发布临时措施的限制。美国第九巡回上诉法院在 Repubhc 0f Philippines v.Marcos 一案中认为，其有权发布针对 Marcos 位于国外财产的禁令， “禁令是直接针对个人的，而非物；它禁止 Marcos 及其亲属转移财产，无论该财产位于何处” 。意大利法院在 Gagliardi v.Larocca 案中也认为，扣
17、押外国财产是合法的。最初英国国会和上诉法院均认为 Mareva 禁令的管辖权仅限于位于该管辖权之内的财产但是 1988年上诉法院的一系列判决否定了先前的实践，认为 Mareva 禁令可以针对有关国外的财产授予。 这类涉及外国的临时措施的具体适用，则要取决于外国法院按照其本国的诉讼程序规则，包括相关的国际公约来做出决定了。但是，临时措施的域外适用问题并没有受到充分的重视，原因在于，临时措施一般都由财产所在地或者被告所在地法院发布，并且在该地得到执行，一般不需要在国外执行。而且，至少直到目前，在外国执行临时措施的意愿并不明显，并且当认为有必要在外国执行时，也会受到被申请承认和执行国家的抵制。例如在
18、 Laker Airways v，Sabena Belgian WorldAirlines 案中，英国法院发布禁令禁止清算人在美国法院对英国航9空公司（British Airways）以及其他航空公司提起诉讼。美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在确认未在英国法院获得“禁诉令”的那些被告被禁止寻求此种禁令的同时，明确，英国法院发布的禁止在美国进行诉讼的禁令不会被承认。理由是。英国法院的诉讼只是为了干扰和终止 Laker在美国的反托拉斯诉讼。美国法院的禁令是防御性（defensive）的，是为了维护地区法院根据美国法律对该案进行审理并做出判决的能力；相反，英国法院的禁令则是“进攻性” （offensiv
19、e）的，不是为了保护英国的管辖权，使英国法院可以不受外来干涉而对被告的责任做出判决，而只是为了取消美国法院根据美国法对隶属于其管辖权内的被告的请求进行审理的权力。但是，不可否认的是，在临时措施表现为金钱判决时，美国法院表现出执行的意愿。这是因为法院认为此类临时措施同美国法院通常承认和执行的最终金钱判决性质相同。美国法院通常被要求执行外国法院临时措施的领域是家庭法领域，特别是在离婚赡养费和子女抚养费方面。这方面的例证是 Wolff v.Wolff 案。该案中，原告在马里兰州法院提起执行英国离婚法令的赡养费救济规定的诉讼，初审法院因为马里兰州的统一金钱判决承认法案而缺乏管辖权而驳回了原告的诉讼。该
20、法案明确规定，不包括“支持婚姻或家庭问题的判决” 。上诉法院推翻了法院的决定，认为，尽管该法院不要求执行这种判决，但其也不禁止执行这种判决，而且，一般的礼让原则也要求执行这一法令。 外国法院不愿承认或执行临时措施的现状也使得临时措施发布国有所顾忌。临时措施发布国在考虑到该措施必然要到外国去实施时。为避免外国法院的不合作可能有损于本国临时措施的效力时，往往都采取避免发10布此类措施，或者通过发布某些辅助禁令的方法来确保临时措施在得不到外国法院协助时也能够起到有关作用。临时措施在外国的执行遭遇困难源于临时措施本身的地域性，外国法院对临时措施的发布授予并无监督审查的权力。自然在执行时也会保有相当程度
21、的谨慎。但随着现代科技的发展，越来越需要一种超越国界的措施。所以，外国法院也不得不重新考量他们对待临时措施的此种态度了。 实践中。如果有相关的国际公约介入，这一问题的解决似乎并不困难。欧洲的布鲁塞尔公约和洛加诺公约便是很好的例证，公约的有关内容在上文中已有述及。从上文中提到的两个案例 De Cavel v，Cavel（No，I）案和 Denilauler v，CouehetFrres 案中。我们可以看到，正是由于公约的规定，使得一国发布的影响另一国境内财产的临时措施在后一国家的执行困难减小。在 De Cavel v，Cavel（No.I）案中，法国家庭法院在一项法国离婚诉讼中发布了一项命令，旨
22、在冻结夫妻在德国法兰克福公寓家中的家具和其他财产，以及妻子在法兰克福银行租用的保险箱内的物品和其在当地一家银行的账户。在 Denilauler v.Couchet Fr&es 案中。一家法国公司在法国对一家德国公司提起诉讼。法国法院单方发布了一项命令，冻结该德国公司在一家法国银行法兰克福支行的账户。欧洲法院认为这些命令在德国法院不可执行。但是其原因不是鉴于法国法院发布的命令涉及到位于德国的财产，具有复杂的涉外性，而是认为，在前一案件中，因为 1968 年的布鲁塞尔公约不适用于身份和婚姻财产权问题，所以同样不适用于离婚诉讼中发布的临时措施命令；在后一案件中，法院认为，公约的承认和执行规定不适用于意在
