1、1哈特的法律体系自治性理论分析摘 要法律体系自治性是哈特法律理论的核心命题。为了证明其合理性，哈特运用分析和描述的方法，提出了初级规则和次级规则相结合的法律体系自治性理论。但通过对于其法律体系自治性中支撑性概念承认规则的分析后，发现哈特想要证明法律体系自治性的目的并没有达到。 关键词法律体系自治性；规则的内在视角；承认规则 在法律的概念一书中，哈特一开始就明确说明“本书的目的不在提供一种作为规则的，对于法律这个概念的定义，使得人们可以把这个定义当成一项规则来检验法律这个语词是否正确地被使用。本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析。 ”而分析的结果，就在于表明哈特的一个核心
2、观点，即：法律是一个自足的规则体系。 一、法律体系自治性的社会背景 哈特所生活的时代（二十世纪六十年代的英国）是一个“有组织的现代社会的巅峰时代，这个社会和时代明显地凸显出一种特殊类型的反省性的自我认识” 。这在记载和分析了这个时代社会结构与特征的许多著作中都可以看到，在哈特的著作中已经作为一个不言而喻的写作背景而存在了。而这种社会的特征在于把某些边界内的所有人整合到一个广泛的有组织的实践中。社会任何明显的位置都不会根据先定的标准赋予某2个人。社会流动是客观存在着的，它是社会所提供的自由的组成部分。 作为实现社会维系社会生存和保障社会有序发展演变的关键性系统的法律体系，毫无疑问，是一个自我指涉
3、的系统，而且是整个社会中最为重要的一个系统。法律自治的目标要求它比其他系统自我指涉性更强更彻底。只有不假借其他任何因素，而仅仅由法律自身来决定什么是法律的时候，才有真正意义上法律的存在。法律的权威性就在于这种自我指涉性。而且法律体系的这种自我指涉和其他纯然形式意义上的自组织过程不同，即它可以而且应该产生实体性的内容。 二、对奥斯丁的批评 （一）主权者的意志和命令作为法律体系的基础的不可能性 在哈特看来，奥斯丁以主权者的意志和命令作为法律体系的基础是大有问题的。因为主权者的意志和命令是通过以外在强制和暴力威胁的方式，使得民众被迫服从而转变为法律主体遵守法律规则和执行法律义务的。因此，这根本就不是
4、一种内在的创造和实现法律的有效方式，法律不应该是一种以暴力和政治方式强加在民众头上的负担，而应该是民众自发的对于规则和惯例的接受，是由民众自身的力量和意愿所创造出来的内在约束。法律规范和法律制度是为了实现我们每个人的社会的和个人的愿望而存在的，以此，法律的统治取代了人为的统治，一个抛弃了人为因素的、自我调整的规则体系代替了主权者的任意无常，规则是主权者，而非君主是主权者。哈特的策略是“当奥斯丁的意旨显得模糊，或者他的观点前后不一致时，我们可以毫不迟疑地将其忽略，进而阐述一种较为一致的观点。甚而，在奥斯丁对其批评仅仅给出其回应的线索3之处，我们也会将这些线索加以发展，好确保我们将所考量并批判的主
5、张能够以其最为有力的形式表达出来。 ”由此，哈特将奥斯丁的理论核心概括为命令，尤其是主权者和政府以及官员对于民众的经常性和习惯性的命令。 （二）规则理论的提出 哈特认为，奥斯丁的理论之所以失败，其原因的根本在于“该理论所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明。 ”哈特认为，法律体系是一个非常复杂的系统，要想真正地认识和分析法律体系的构成及其特征的话，首要的是要将体系内的规则进行科学的分类。在他看来，体系内的规则主要有两种，这两种规则相互之间有着极其紧密的关联，但也有着不同的表现
6、形式和地位功能。具体表现为“在其中一种类型之规则的规范下（这个类型的规则可以被认为是基本的或者说是初级的类型） ，不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为。另一种类型的规则在某种意义上则是寄生在第一种类型的规则之上，或者说，对第一种规则而言是次级的。因为它们规定了，人类可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或者修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或者控制它们的运作。 ”在这里，哈特第一次明确地提出了初级规则和次级规则概念。对于这两类规则的职能和范围，哈特认为“第一种类型的规则科以义务；第二种类型的规则授予权力，包括公共的或者是私人的。第一种类型的规则规范的对
7、象是人们具体的行为4或者变动；第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或者变动的规则，也产生了责任或者义务的创设或者改变的规定。 ”在此，哈特明确提出和阐明了构成一个法律体系的结构和要素。他认为真正的法律科学的关键并不是如奥斯丁所说的主权者的意志和命令，而是这里所说的两种类型规则的组合。 为什么一个完整的法律体系要表现为这样两种类型的规则的组合？哈特对此做出了详细的分析和阐述。哈特设想了一个没有立法机构、法院或者任何种类的官职的社会，在这个社会里，实现社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般性态度，哈特将其称之为科以义务之初级规则的社会结构。不过维系这种社会结构的存在与运行需要
8、满足某些条件。第一，这些规则必须以某种形式包含对滥用暴力、偷窃、以及欺骗等行为的限制。从总体上来看，这类行为的社会性相对弱一些，更多体现为基于人类的本性和自然反应而要求人们做出的当为或不当为，比如像基督教最初的也是最基本的行为规范“十诫” ，以及中国儒家的一些基本的道德律等。这些是维持一个哪怕是最为简单的无阶层的、平面化社会也必须具备的基本的行为规则限制。第二，在这样的社会结构中，虽然不可能设想每个人都会遵守基本的行为规范，但是，在实际上，原意遵守这些规范的人应该远远多于不愿意遵守的人。 在哈特看来，这种类型的社会是有缺陷的。首先，哈特列举了所谓的不确定性缺陷。而这种缺陷之所以形成，就在于“这
9、种群体生活所依赖的规则并不会形成一个体系，而只会是一批个别独立的标准，没有任何可供鉴别的或者是共同的标识因此，如果人们对于规则是什么，5或者对于某个既定规则的精确范围有所疑问，将没有任何解决这个疑问的程序。 ”其次是初级规则的静态性格缺陷。即在这种仅仅具备初级规则的简单社会结构中，任何规则要是加以改变的话都将会是一个异常缓慢而艰难的过程，在某种程度上可以说这个过程中没有人为的因素，而仅仅是外部的自然的、客观的因素在起作用。在这种社会结构中，最多只会有简单的近乎自发产生和形成的基本行为规则，第二种类型的调整型规则根本不会出现，在某些极端的情形中，此社会中的规则形成和转变可能处于停滞不动的静止状态
10、。最后，该社会结构的缺陷是“用以维持规则的社会压力是分散的，因而是无效率的” 。在一个社会中，出现矛盾和纠纷是常态，因为哪怕是最具权威性和效力的规则，也总是会有人挑战它，总会有不同的群体围绕着它产生各种争执。社会中存在着的纠纷是普遍性的和不确定的，那么，如果有一个处于社会领域中心位置的、权威性的机构来对绝大多数的社会纠纷进行终局的裁判，以此来结束分散于各个领域中的永无休止的争执，从效率的角度来说，应该是一个不二之选。事实证明，在法律规则不健全的社会中，广泛存在的私力救济对于社会各方面的破坏是不容忽视的。 针对以上所列举的三个缺陷，哈特对每一个都提出了相对应的补救方法。虽然这些方法各自具有不同的
11、性质和特征，但是它们的共同点是有的，即以次级规则来补充和完善初级规则。哈特认为“对每一个缺陷之补救方法的引进，本身就可以被当成是由前法律世界（pre-legal world）迈入法律世界的一步，因为每一个补救方法都引入许多遍布于法律中的要素；而这三个补救方法结合在一起就足以使得初级规则的体制不容质疑地转变为法律体系” ，6和初级规则不同的是，这些补救方法所引入的规则“都是关于初级规则的规则：初级规则所涉及的是个人必须去做或者不可以做的行为，相对的，次级规则都是关于次级规则本身。它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式。 ”对于简单社会结构中的不确定性缺
12、陷的补救，哈特引入承认规则（a rule of recognition）来解决问题。所谓承认规则，哈特对之没有明确定义，而是从其功能方面作了说明，即“承认规则会指出某些或某个特征，如果一个规则具有这个或者这些特征，众人就会决定性地把这些特征当做正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应该由该社会的压力加以支持。”承认规则可以决定在一个社会的规则体系中什么是或者不是该社会中有效力的第一性规则，以此，承认规则就取代了在奥斯丁那里处于至高无上地位的主权者，从而实现了从人的统治到规则之治的转变。对于初级规则体制的静态性格缺陷，哈特以变更规则予以补救。该规则的作用在于说明第一性规则是怎么样被创造出来的，以
13、及现存的规则是怎么样被改变的。对于这类规则的最简单的说明就是“授权给某个人或者是某一些人，为整个群体的生活或者其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。 ”对于简单形式的社会生活的无效率缺陷，哈特引入的补救规则是裁判规则。即辨明第一性规则是否被违反并对之作出权威性裁决的规则。哈特认为，通过以上所介绍的三种第二性规则的引入，就实现了从前法律社会向法律社会的转变。同时，一个不同于第一性规则简单平面结合的有系统、多层次的法律体系就得以建立和完善起来。 7在前面我们说过，哈特目的在于对一个主权国家法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析，而分析的结果，就在于表明哈特的一个核心观点，
14、即：法律是一个自足的规则体系。现在，由于第二性规则的引入，法律体系已经被建构起来。那么，现在的任务就是如何证明该法律体系是一个自足的体系。 三、承认规则与法律体系的自我指涉 （一）内在视角与外在视角的区分 维特根斯坦在其后期的主要著作哲学研究中曾提出过这样一个关于规则的悖论：“一条规则不能确定任何行动方式，因为我们可以使任何一种行动方式和这条规则相符合。要是可以使任何行动和规则相符合，那么也就可以使它和规则相矛盾。于是无所谓符合也无所谓矛盾。 ”这就告诉我们，如果不是把规则的建构理解为一个自相关的过程，而是希望从规则的外部去找出规则背后的依据的话，这将会陷入一个无穷后退的困境中去。因为用规则去
15、对行动进行解释，这本身又是一种行动，既然是行动，那就又需要对其进行规则说明，这就像维特根斯坦所揭示的那样：“我们依照这条思路提出一个又一个解释，这就表明这里的解释有误；就仿佛每一个解释让我们至少满意了一会，可是不久我们又想到了它后面跟着的另外一个解释。我们由此要表明的是，对规则的掌握不尽然是对规则的解说；这种掌握从一例又一例的应用表现在我们称之为遵从规则和违反规则的情况中。 ”所以说，如果不对规则进行一种基础论式和抽象的解释，以图为所有的规则找到一个终极的、固定不变的基础和依据的话，那就要转变视角，将目光从对规则的外在分析8转换到对规则进行内在分析。哈特接受了维特根斯坦关于规则的见解提出内在视
16、角的规则观，其目的就在于截断无穷后退的规则因果链条，实现规则的自我生成，从而实现法律体系的自我指涉。 （二）承认规则的不确定性 规则只能够在一个特定的社会中才能加以辨识和论证。既然如此，规则的意义和整个社会的制度与规范的对与错就无从认定。而历史一再证明，这种情形的出现往往给人类带来的是无尽的浩劫，如纳粹时期的德国。相对主义在法律上的结果最后往往演变为法律形式主义，而在法律形式主义那里，道德因素就荡然无存了，一切都有可能，一切又都不可能，留下的只有空荡荡的形式，因此，虚无主义乘虚而入就势所难免。认为法律规则的性质只能通过生活形式来予以理解和解释，虽然可以有效地构建出一个自相关的规则体系，但是，这
17、种方法并没有为规则的起源问题提供出一个明确的答案，这也可以说是哈特全部法律体系理论的“阿基里斯之踵” 。哈特的方法是提出承认规则，通过确认法律的最终的社会实践活动来终结这种无穷后退。但是，对于如何确定和识别承认规则，哈特并没有能够给出确定的说明，承认规则因而就被作为一种假设的社会惯例而存在。然而，这种假设的社会惯例似乎从来没有在任何时代的社会中存在过，以至于我们只能够将其看作是一种思维上的预设。哈特的原意是想以一个明确的、自相关的规则体系来完整而且清晰地说明法律的本质，结束法律中混乱不堪的价值纷争和暧昧不明的道德诉求。所以，他采用的方法是，从不带任何价值预设的前提出发，对法9律体系的形成与运行
18、作一个纯粹的描述性分析。应该说，哈特对于实际中存在的法律体系的结构及其运作的分析和揭示是很成功的，撇开承认规则的问题不谈的话，哈特所说的第一性规则和第二性规则以及二者之间的组合正是实际社会中法律的真实样态。而且，通过第一性规则与第二性规则的结合，整个法律体系就实现了自相关。但是，由于不能够找到确认承认规则的规则，所以，自相关的法律体系的建构就没有成功。 四、结语 法律体系的自治性是法治国家的基本的也是必然的要求，同时也是每一个法律人的梦想和安身立命之所在。更是实证主义法学家一直在孜孜不倦地追求的目标。在这方面，哈特的研究起到了奠基性作用，给后来人对于该问题的研究廓清了轮廓。但是，基于对其核心概
19、念承认规则的形态和性质分析，我们发现，法律体系的自治性并没有完成，仍然还存在着外部事实进入的可能性，规范还不具有可辩护性。所以，还需要我们进一步进行探索，而且事实上已经有很多人正在积极地努力。如拉兹、科尔曼、夏皮罗等人。不过，在我们准备出发之前，最好要先明白的是，哈特成功的地方是什么？又是在什么地方出了错？ 注释 这也是将哈特的法律理论看作是主要是法律体系自治性问题，而非单纯是对法律的概念性分析的依据。 就其分析的力度而言，奥斯丁的命令理论没有哈特的规则理论强，奥斯丁意识到分析的策略可以把法律从其他因素中识别出来从而保持法律本身的实然，但是这一策略并没有被坚持到底，就命令理论而言，并10不能成
20、为构建法律体系的基础。 不过，在这里需要注意的是，哈特是否是有意无意地回避了一个实质性的问题，即从第二性规则的产生到责任和义务的创设是否还需要论证？这让我们不禁猜想，哈特是否以此来回避政治哲学、伦理学问题，从而将论证限于法律领域。包括其主张的“社会实践命题”和描述性社会理论倾向都有这种意涵。有学者据此认为德沃金对哈特的批评并没有依据。 或许我们更愿意将其视之为“地方性知识” 。 在这里，我们已经可以发现后来拉兹所发展出来的权威性理论的可能性。 如果说哈特的理论和其他实证主义法学家的理论有什么不同之处的话，描述性社会理论特征即是其一，在笔者看来，拉兹、夏皮罗等可能将实证主义法学作了相对比较狭隘的理解。 说这是一个很诡异的现象，可以用一句逻辑上没错但是实质上却很难理解的话来说明，即：我们要是想遵守规则的话，前提是能够不遵守规则。 参考文献 1（英）哈特.法律的概念M.许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社，2006.17. 2（英）莫里森.法理学M.李桂林、李清伟、侯建、郑云瑞译.武汉大学出版 社，2003.371. 3（南非）保罗西利亚斯.复杂性与后现代主义：理解复杂系统
