1、1行政立法裁量与法律优先原则之间的权衡摘 要：“法律优先”是行政立法所应遵循的原则之一。它意味着行政立法应受宪法和法律的约束。它是保障行政法规、规章合法有效的前提和基础。同时由于不同地区部门之间存在的巨大差异性，需要行政机关制定相应的行政法规规章，将法律规定具体化，以保障法律的有效实施。因此，从这一点来说，行政立法过程中需要根据实际情况进行适度的裁量。如何处理好行政立法裁量与法律优先原则，是行政立法活动所必须解决的问题，也是确保行政立法活动合法有效的关键所在。 关键词：行政立法；法律优先；裁量；行政听证 中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2013）04-004
2、4-04 一、行政立法裁量 在法学领域，一般比较常见的裁量类型有两种，即行政机关作出具体行政行为的裁量与立法机关制定法律的裁量。如果裁量意味着国家权力机关在一定范围内的决定自由，则行政主体的立法亦存在着自由裁量。在德国，这种裁量称之为订定命令的裁量，也有称呼命令制定者的形成自由、规定裁量、形成裁量、形成余地或规范制定裁量。许宗力教授认为就是行政法的制定所拥有的某种决定或行政自由。这种裁量除了包括是否制定行政立法以及何时制定行政立法的自由，主要指如何制定行政立法的自由。1 2在我国行政立法实践中，行政立法裁量随处可见。行政立法的目的是为了执行法律，因此为了保障法律的有效实施，行政立法必须根据实际
3、情况进行相应的裁量。但是行政立法裁量并不是随意而为之，必须遵循一定的“度” ，而法律优先原则，即是约束行政立法裁量行使的一项基本原则。 为了保障法律的实施，要求行政机关在制定行政法规时根据法律的规定，运用一定的裁量权，确保行政法规具体明确。同时法律优先原则要求行政法规必须受到法律的约束，不得与法律相抵触。如何处理好这二者之间的关系，是行政立法所要解决的一个重要问题。 二、行政立法过程中的裁量与法律优先原则以环境行政处罚听证程序规定第五条为分析对象 行政立法的目的是为了执行法律及其上位法，因 此为了确保法律有效实施，行政法规应当更加具体。同时行政立法又要遵循法律优先原则，不能超越法律。如何处理好
4、行政立法的裁量与法律优先原则之间的关系是行政立法所要解决的问题之一。笔者希望通过对环境行政处罚听证程序规定 （以下简称听证程序规定 ）第五条关于行政处罚听证范围规定的相关内容的分析，对行政立法裁量与法律优先原则之间关系的处理与权衡能有一个清晰而又深刻的理解，从而为处理好这二者之间的关系能有所启发。 （一） 环境行政处罚听证程序规定第五条与行政处罚法第四十二条之比较 随着环境执法力度的加大和当事人法律意识的提高，适用听证程序3的处罚案件数量上在增长。为了规范行政机关依法行政，同时也为了保障行政相对人的合法权益，环境保护部结合环境执法的具体实际，将行政处罚法的概括性规定进一步细化，制定发布了环境行
5、政处罚听证程序规定 。 行政处罚法第 42 条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。由于对法律条文存在不同的理解，不同地区和部门之间在制定行政法规和规章之时对行政处罚听证范围的规定也不尽相同，有的甚至与法律规定出入很大。 环境行政处罚听证程序规定将行政处罚听证的适用范围细化为以下四种：一是拟对法人、其他组织处以人民币 50000元以上或者对公民 处以人民币 5000 元以上罚款的；二是拟对法人、其他组织处以人民币（或者等值物品价值）50000 元以上或者对公民处以人民币（或者等值物品价值）5000 元以上的没收违法所得或者
6、没收非法财物的；三是拟处以暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件的；四是拟责令停产、停业、关闭的。3听证程序规定的相关规定将行政处罚听证范围细化，使行政执法更加具体可操作性，同时细化行政处罚听证范围将行政处罚法第 42 条的规定细化，更加有利于保护行政相对人合法权益。 （二）行政立法裁量在环境行政处罚听证程序规定第五条的运用 听证程序规定对公民、法人或者其他组织处以人民币（或者等物品价值）5000 元以上的没收违法所得或者没收非法财物的行政处罚纳4入行政处罚听证范围之内。而行政处罚法第 42 条并没有明确将没收违法所得和非法财物明确纳入行政处罚听证的范围之内。 听证程序规定将没收违法所得和
7、非法财物纳入行政处罚听证范围是否违背行政处罚法的规定？行政处罚法第 42 条中“等”字的理解存在一定的争议。此处的“等”究竟是“等外等”还是“等内等”？与上述三种行政处罚极为相近的其他行政处罚，如取缔、责令关闭、注销、取消特定资格等处罚是否也需要经过听证程序才能做出？ 一般认为，这里的“等”字其功能不外是赋予行政机关根据实际情况决定行政相对人对某些法律不明文规定的行政处罚享有听证权。同时也为今后立法扩大行政处罚听证范围提供法律依据。因此，这里的“等”应当理解为可以听证的行政处罚除责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等，还应当包括其他可以听证的行政处罚种类。4同时在实践中通过对“等”字
8、理解将听证范围扩大到没收违法所得、没收非法财物等规定比较符合行政处罚法的立法精神。5 全国人大法律工作委员会关于中华人民共和国行政处罚法（草案） 审议结果报告中指出，代表认为草案 42 条将行政处罚听证程序仅适用于停产停业、吊销营业执照、较大数额罚款这三种行政处罚，范围较窄，吊销各种许可证或者执照也是对当事人权益影响较大的行政处罚，建议允许扩大听证范围，更充分地保护当事人合法权益。6因此，从立法者的立法原意来看， 行政处罚法第 42 条在其制定之初，立法者就对该条文采用不特定的列举方式，为今后完善立法以及在执法过程中保护行政相对人的合法权益提供法律依据。 （三） 环境行政处罚听证程5序规定第五
9、条与法律优先原则的冲突 相比较于行政处罚法第 42 条的规定， 听证程序规定将暂扣许可证或者其他具有许可性质的证件的行为也纳入行政处罚听证范围之内。将暂扣行为纳入行政处罚听证程序是否与行政处罚法相违背？行政处罚法第 42 条中的“等”字是否涵盖暂扣行为？对于上述问题的回答笔者通过以下几个方面进行分析阐述。 1.吊销许可证或者执照行为与暂扣许可证或者执照行为存在差异 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照是我国行政处罚法规定的行政处罚之一。虽然暂扣和吊销规定在法律的同一项，但是二者之间的含义、处罚的严厉程度以及对行政相对人权益的侵害存在着巨大的差异。 暂扣许可证、执照的特点在于暂扣中止持证人从事某
10、种活动的资格，待其改正违法行为或者经过一定期限和努力，再发还证件，恢复资格，允许其重新享有该权利和资格。而吊销许可证、执照的特点是撤销相对人的凭证，终止其继续从事该凭证所允许从事活动的资格。7因此，通过对二者含义的比较能够看出吊销许可证、执照的行政处罚针对的是较为严重的违法行为，对当事人权益的影响也比暂扣许可证、执照的行政处罚要大。 另外行政处罚法第 11 条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。从这一条文的含义来看，吊销企业营业执照的行政处罚只能由法律、行政法规来规定。但是对暂扣企业营业执照的行政处罚行为该条文并没有明确列出加以排除，即地方6性法规可以设定暂
11、扣企业营业执照但却无权设定吊销企业营业执照的行政处罚。由此可见在我国法律上也对暂扣与吊销二者进行了相应的区分。2.将暂扣许可证行为纳入听证程序违背法律优先原则 法律优先原则是指行政立法应受宪法和法律的约束。法律优先原则并不要求一切行政活动都应具有法律的明文依据，只要消极地不违背法律的规定即可。一旦法律就该事项作出规定，则法律优先，其他法律规范必须服从法律。同样，在上位阶法律规范尚无规定时，下位阶规范可以作出规定，一旦上位阶规范作出了规定，则下位阶规范理应服从。 行政处罚法第 42 条对行政处罚听证事项作出明确规定，在该条所明确列举出来的行政处罚听证范围事项并不包括暂扣许可证或者其他性质的证件。
12、因此，从法律优先原则角度来看， 听证程序规定在规定行政处罚听证范围应当遵循上位法行政处罚法第 42 条对行政处罚听证范围规定，而不应超越行政处罚法的规定将暂扣许可证或者其他性质的证件的行政处罚行为纳入行政处罚听证程序中。 虽然在理论与实务中人们习惯将行政处罚法第 42 条中“等”字的理解为“等外等” ，这意味着可以听证的行政处罚除责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等，还应当包括其他可以听证的行政处罚种类。但是这并不意味着暂扣许可证或者其他性质的证件的行政处罚行为应当属于“等”字所涵盖的内容。 立法者从保护行政相对人合法权益的角度出发，将行政处罚法（草案）第 42 条由“责令停产停业
13、、吊销营业执照、较大数额罚款”三7种行政处罚修改为“行政机关作出责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。 ”因此从立法者保护行政相对人合法权益的立法宗旨来看，越是对处罚人利益影响大的处罚就越应当经过听证程序作出，以利于保护行政相对人合法权益。因此，从保护行政相对人合法权益的角度来对“等”字的内涵进行阐述，将“等”理解为比前述三种行政处罚更为严厉的行政处罚更有利于保护行政相对人，而暂扣许可证或者其他性质的证件对行政相对人的影响要小于行政处罚法所明确列举的三种行政处罚。因此，从行政处罚法保护行政相
14、对人合法权益的立法宗旨来看，将对处罚人利益影响越大的处罚行为纳入听证程序越有益于保护行政相对人，而并不是将暂扣许可证或者其他性质的证件纳入听证程序。另外，从立法用语角度分析， 行政处罚法中的“等”字是对前述三种行政处罚的不完全列举的概括，因此“等”所包含的行为必然是与上述三种行政处罚极为相近的行政处罚，而不包括与上述三种行政处罚相比较处罚程度较轻的暂扣许可证或者其他性质的证件的行政处罚行为。 3.将暂扣许可证行为纳入听证程序不符合行政效率原则 在现代社会效率与秩序、正义和自由一样，是社会最重要的美德之一。一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会， 也必须是高效的社会。基于这样的
15、法理念，行政权虽然需要规则的控制，但我们必须依赖于一个高效的行政权，积极、主动地出入于社会各个领域，协调各种利益关系，裁断各种利益冲突，在法律的许可下制定相应8的规则，从而在最大限度内确保公民的基本人权得以实现。8 环境行政处罚听证程序规定将暂扣许可证或者其他性质的证件纳入行政处罚听证范围，扩大了行政处罚听证的适用范围，虽然在规制行政权力，保护行政相对人合法权益起到了一定的作用。但是毫无原则地扩大行政处罚听证范围，不仅不能发挥行政处罚听证制度保护行政相对人合法权益的目的，反而会因为行政处罚听证范围过于宽泛而导致听证事项的不断增加，从而影响行政效率。行政效率的降低，行政争议不能及时得到解决，行政
16、相对人的合法权益也无法得到有效的保护。同时过多的听证事项也容易导致行政处罚听证程序瘫痪。因此扩大行政处罚听证程序的事项范围应当在法律规定的基础之上，以保护行政相对人的合法权益为基础，而不能不顾及行政效率，一味地扩大行政处罚听证事项。因此将暂扣许可证或者其他性质证件的行政处罚纳入行政处罚听证的范围不仅不符合法律优先原则，同时也不符合行政效率的要求。 三、行政立法裁量与法律优先原则 之间的权衡 （一）完善法律解释 法治不仅需要完备的法律，而且更需要成熟的法律解释。我国台湾著名学者王泽鉴先生指出，凡法律均须解释，该法律用语多取诸日常生活，需加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。9
