1、1行政强制执行和解协议研究摘要：行政强制执行和解协议是在我国传统行政法制度基础上的一项改革和创新，是一种相对柔性的法律行为。它打破了行政主体与义务人之间相互对立的法律关系格局，但并不意味着行政主体对所设定义务的克减，也不意味着行政相对人对本应履行义务的扣除。在行政法治实践中，必须强调行政强制执行和解协议始终具有的法律效力，即对社会的公定力、对被强制人的约束力、对行政主体的规范力和对第三人的执行力。 关键词：行政强制执行；和解协议；约束力 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：10030751（2013）08004807 我国行政强制法第 42 条规定：“实施行政强制执行，行政机关
2、可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。 ”该条被认为是在我国行政强制制度中确立和认可了执行和解以及执行和解协议的制度。毫无疑问， 行政强制法在设定诸种强制措施之后，又设立了相对柔性的实现行政强制执行的方式，这在我国行政立法中是有革新和创造性价值的。对于行政强制执行和解协议这样一个在刚性的行政强制制度中确立的柔性化的制度实现方式，究竟应如何看待，应当引起理论界和实务部门的重视。然而，笔者注意2到，学界和实务部门对该制度的制度价值及相关学理问题并未给予高度关注。基于此，笔者撰就本文，试对行政
3、强制执行和解协议的相关理论和实践问题作一初步探讨。 一、行政强制执行和解协议的制度属性 所谓行政强制执行和解协议，是指行政主体在实施行政强制执行时与当事人就有关其履行义务的行为在不侵害公共利益和他人合法权益的情况下所达成的一种谅解，这种谅解体现于和解协议之中。该定义包含三层意蕴：第一，行政强制执行和解协议既可以以书面形式出现，又可以以口头形式出现。 行政强制法第 42 条规定执行和解必须达成和解协议，但没有具体规定和解究竟是以书面形式为之还是以口头形式为之。笔者认为这并不是一个立法上的疏漏，而是立法者给了行政主体和当事人在形成和解协议时的两个选择：达成口头协议或形成书面协议。换言之，行政主体与
4、行政相对人无论是口头达成和解协议还是通过书面形式形成和解协议都是合法的，都是具有法律效力的。第二，行政强制执行和解协议是行政主体与当事人之间的一种谅解。通常情况下整个行政强制过程是在相互对立的法律关系中进行的，这种对立性可以通过行政强制实施的单方面性得到证实。但是，行政强制执行和解协议是在行政主体与义务人双方意思表示一致的前提下形成的，它打破了行政主体与义务人之间相互对立的法律关系格局，双方就有关行政强制执行事宜形成了意思表示上的合致性，这种合致性是在行政主体与行政相对人同时作了适度让步的基础上形成的，因此可以说，行政强制执行和解协议是行政主体与当事人在行政强制实施中所形成的一种谅解。应当说明
5、的是，3这种谅解并不意味着行政主体对原来所设定义务的克减，也不意味着行政相对人对本应当履行义务的扣除。第三，行政强制执行和解协议是行政主体与当事人真实意思表示的体现。在行政强制中行政主体的行为既具有严格的法定性又具有较强的强制力，因此，行政强制行为在行政法治实践中都是对行政相对人不利的行为，该行为在为行政相对人设定义务的同时，还要在行政主体单方意志的支配下将该义务予以实现。因此，在行政法治实践中行政强制行为与行政相对人的意志是难以调和的，这就隐藏着一个风险，即行政主体有可能采用胁迫或者其他诱导性手段使当事人接受和解协议。当然，还有一种情形是行政主体与行政相对人在执法实践中形成某种恶意串通，进而
6、形成和解协议。如果存在这两种情形，就可以认为行政主体与当事人之间即便形成和解协议，其也不是双方真实意思表示的体现，或者是一种虚假的意思表示的体现。毫无疑问， 行政强制法所规定的和解协议是行政主体与当事人真实意思表示的体现，它既不是在行政主体与当事人恶意串通的情况下所形成，又不是在行政主体对当事人胁迫的情况下所形成。从某种意义上讲，这是行政强制执行和解协议的本质属性。通过对行政强制执行和解协议概念的分析，可以对其法律属性作出如下概括。 1.行政强制执行和解协议具有正式性。 行政强制法第 42 条第 2款规定：“执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。 ”该规定是对第
7、1 款规定的拓展，由此可以看出行政强制执行和解是一个正式的法律行为。其正式性体现在，当行政主体与行政相对人达成和解协议时，行政主体是以行政行为的方式为之的。因为4一方面，行政强制执行和解行为具有非常明确的法律依据，另一方面，该行为是从行政机关所享有的行政职权中演绎出来的。此两方面足以证明行政主体与行政相对人所达成的和解协议是具有正式的法律性质的。当然，和解协议作为行政主体的行政行为是附着于行政义务设定行为和行政强制执行行为之下的，换言之，没有行政主体的行政义务设定行为和行政强制执行行为，就没有行政主体作出和解协议的行为。这里有一个必须讨论的问题，就是当行政主体与当事人达成行政强制执行和解协议时
8、，行政主体的该项行为是否具有独立性？笔者认为，由于和解协议确立了新的权利和义务，因此可以认为行政主体作出和解协议的行为具有一定的独立性。这是和解协议具有正式性的一个表现。从和解协议对当事人产生的影响来看，当事人通过和解协议已经获得了某种法律上的利益，如可以将原来的义务分阶段履行等。至于和解协议究竟具有什么样的法律属性，则是需要另外探讨的问题。 2.行政强制执行和解协议具有对等性。传统行政法学理论认为行政法关系具有不对等性，即“行使行政权的行政主体始终处于主导地位”，行政主体可以单方面决定行政法关系的产生、变更和消灭，可以单方面为行政相对人设定义务、对行政相对人作出法律上的处置。尤其是在行政主体
9、行使自由裁量权的情况下，其还可以单方面处分自己的职权。就行政强制执行的决定和实施而论，这种单方面性都是比较明显的，因为行政主体为行政相对人设定义务并促使该义务实现并不以行政相对人的主观意志为转移。那么在行政强制执行和解协议中行政主体与当事人之间还存在这种不对等的关系形式吗？答案是否定的。在行政强制执5行和解协议中行政主体与当事人之间的关系形式即使发生了变化，这种变化的核心内容也体现了双方处于平等的关系形式之中，这种平等性表现在行政相对人通过一定的承诺使行政主体的行政行为有了缓冲的余地，而行政主体通过对当事人的宽容而获得了使义务得以更好履行的机会，同时行政主体享有在当事人撕毁和解协议的情况下对其
10、进行后续制裁的权力。从整个协议的形成及其履行情况来看，协议双方都对对方负有一种法律上的义务、承担某种法律上的责任，同时都对对方享有某种权利。也许协议双方在和解协议中并不是完全平等的，但就整个和解协议的形成和履行来看，双方在权利义务上是对等的。 3.行政强制执行和解协议具有灵活性。尽管行政强制法以法律形式确立了行政强制执行中的和解制度，使该制度具有了法定性，但不能因此就将行政强制执行和解协议视为行政强制实施中的必经程序。因为在行政法治实践中绝大多数行政强制并不需要这样的和解协议就能够得到执行（行政机关可以主动实施之） ，并且行政强制执行和解协议有两个大前提：其一，行政相对人在执行能力上存在一定问
11、题，换言之，行政相对人对行政主体所设定的义务完全没有执行能力或者只有部分执行能力；其二，行政强制执行和解协议的达成不能损害公共利益和他人合法权益，当存在有可能损害公共利益和他人合法权益的情况时，和解协议就不能成立。总而言之，行政强制执行和解协议对于行政相对人和行政主体而言都具有一定的可选择性，这种选择性表明该程序的设立本身是非常灵活的，是从行政强制执行的客观实际出发的。同时还应指出，行政强制执行和解协议的内容没有必然的法定性，即每一个行政强制执行和解协议都是在当时6当地的情况下达成的，其内容体现了个案中当事人履行义务的能力和行政执法的实际需要。 4.行政强制执行和解协议具有善意性。行政强制执行
12、和解协议是行政强制法中的一个制度安排，这一安排考虑了两方面因素：一是行政相对人履行义务的情形。在行政执法中，行政主体面对的是不特定的义务人，不同的义务人有着不同的主客观条件，而条件的不同决定了其履行义务的能力的差异。行政强制执行和解协议就是在对当事人进行类型化处理后所作出的制度安排，它是在认可行政相对人中的弱势群体的情况下而设置的，充分照顾了一些没有义务履行能力的当事人，从这个角度讲该制度设置充分体现了执法人性化。另一个因素是行政主体行政执法的情形。对行政主体而言，只有当其有效地实施了法律规定的行为，其执法行为才算达到了法律上的目的。如果其行政行为没有被付诸实施，其执法行为就是存在瑕疵的。 行
13、政强制法对行政主体实施行政强制规定了灵活的方式，允许其对有能力履行义务的当事人采取一次性履行义务的方式，而对没有完全履行义务能力的当事人采取分阶段履行义务的方式，这对于行政主体的行政执法而言、对于实现全面行政法治而言都是非常必要的，它使行政机关的职权行使更加理性化。从整个行政强制执行和解协议的形成过程来看，双方当事人都有机会真实地表示自己的意思，行政主体有机会依据不同情况促使当事人履行义务。基于此，笔者认为行政强制执行和解协议是在双方相对善意的情况下而为的，这种善意性既给行政相对人带来了益处，又使行政执法目的得以最终实现。 7二、行政强制执行和解协议的前提条件 行政执法目的能否通过和解的方式予
14、以实现一直是理论界和法治实践部门争论的一个问题。20 世纪 80 年代末在制定我国行政诉讼法时立法机关就没有接受有关行政执法中和解的理念，因此我国行政诉讼法就没有规定可以通过调解进行结案的制度，反而将不适用调解作为一个特有原则确立了下来。B11 近年来随着人们对行政执法认识的不断深化，一部分学者接受了行政执法中行政主体可以与当事人和解的理念。这个理念的形成是基于行政机关享有职权处分权和一定的自由裁量权这一事实。就后者而论，由于行政机关在行政执法中可以行使一定的自由裁量权，所以其对行政执法方式往往可以作出多种选择，而选择的多样化为和解留下了空间。就前者而论，行政机关在有些情况下可以处分自己的职权
15、，即其可以依据行政执法环境的变化而终止原来的行政行为B12，这同样为行政执法中的和解提供了依据。理论界的这种新的认知在行政强制法出台之前并没有被我国行政实在法所接受，最高人民法院颁布的相关司法解释也没有认可行政执法中行政主体与行政相对人可以和解。 行政强制法创造性地规定了行政执法中行政主体与相对人之间的和解协议制度，这对于我国行政法治而言是一次比较大的制度创新。尤其值得注意的是， 行政强制法是将行政主体与当事人之间的和解作为一种法律程序看待的，如前文所述，该程序虽然不是行政强制执行中的一个必经程序，但至少是其中的程序之一。换言之，行政强制执行和解协议并不是一个单一的行政行为，也不是一个简单的行
16、政协议或者行政合同，它作为一种法律程序的属性对于我国今后制定行政程序法具有8至关重要的意义。同时应当看到， 行政强制法在确立这一法律制度或者法律程序时是相当谨慎的，因为该法只有一个条文对和解协议作了规定，由此也可以窥见行政强制执行和解协议制度在我国行政法治中尚处于一种初始阶段，还仅仅处于制度认知的过程中。正因为如此，笔者认为有必要讨论行政强制执行和解协议的前提条件，也就是说，有必要从法哲学和法理学的高度来证明该制度是否有存在的价值和必要以及其存在的空间大小。在笔者看来，行政强制执行和解协议的存在必须具备下列前提条件。 1.被执行人承受能力的有限性。 行政强制法第 1 条表明了该法保护公民、法人
17、和社会组织的合法权益的价值取向，在后续的制度设计和程序规范中也都充分体现了对行政相对人权益的保护。如该法在行政强制设定中规定了公民参与制度，在行政强制实施中规定了催告程序，第39 条对行政强制执行的中止和终止作了下列规定：“有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。 ”这些规定均表明
18、， 行政强制法体现了一种新的立法精神，那就是通过行政执法人性化实现社会和谐。行政强制执行和解协议的制度安排同样具有这样的法律价值。具体而言，行政主体在行政执法中所面对的行政相对人并不是单一的或相对确定的，9而是复杂的、不确定的。进而，行政主体在设定义务时必须考虑两方面因素：法律规定和行政相对人。就法律规定而言，行政主体设定义务的行为和将该义务付诸实施的行为是同一的；而对行政相对人而言，行政主体每一次设定义务的行为、每一次将义务付诸实施的行为都是不确定的、多样化的。有些行政相对人可能能够承受行政主体所设定的义务，有些行政相对人则可能无法承受行政主体所设定的义务。然而，对于一个法治国家而言，行政主
19、体设定义务的行为一旦完成，该义务就应当被予以执行，否则就会降低行政机关的执法威信，也会破坏法治的统一。不能因为行政相对人能力的差异而降低行政执法的质量，这是一个正题。要实现这个正题就必须有相应的反题予以支持。 行政强制法设立和解协议制度就是从反题的角度对行政相对人进行类型化处理，这种类型化的基础是行政相对人履行义务的能力，如此既保护了行政相对人的合法权益，又使行政管理得以继续。由此可见，被执行人承受能力的有限性是行政强制执行和解协议存在的一个基础。 2.行政主体职权的可处分性。根据行政法理论，行政主体享有一项非常特别的权力形成权。 “所谓形成权，乃国家依法以意思表示创设、变更或消灭法律关系之权
20、。就其所生法律效果而言，可谓是形成法律上之力，或参与形成法律上之力；就其对相对客体的作用而言，可谓是为行政客体设定行政法上的权利义务，或撤销变更其权利义务，故其作用具体显著。就其所采手段而言，包括一般执行法律、做成行政处分及发布命令的行为在内。 ”B13 在这段表述中，实质上隐含了行政主体的职权处分权。所谓行政主体的职权处分权，是指行政主体在行政执法中根据执法的内（外）部环境10而对自己的职权进行适当处置的法律权力。这项权力在我国行政法典中还未被正式认可，但从我国宪法第 89 条、第 107 条关于国务院和地方政府职权的规定中可以看出，我国行政机关在行使有些职权时是可以对其进行适当处置的。当然
21、，有些行政权不可以进行处置，有些行政权的处置需要附加相应的条件，但不争的事实是行政主体的职权处分权是一个在我国行政法治中已经存在的概念和事实。可以说， 行政强制法在确立执行和解协议制度时已经认可了行政主体的职权处分权。因为在我国传统行政法治中，行政强制中的义务设定和义务实施是有机联系在一起的，当行政主体为行政相对人设定了一定的义务后，如果行政相对人不履行该项义务，行政主体便可以转而实施代执行、执行罚等强制措施。传统行政法之所以没有设立强制执行和解程序，是因为传统行政法理论还没有认可行政主体的职权处分权。随着近几年来行政法理论和行政法治实践的发展，行政自由裁量、行政机关的职权处分等概念已经慢慢地从隐性问题变成了热点问题，从处于认知阶段的问题变成了行政法实在问题，这种变化的结果是行政主体职权的可处分性在相应的制度设计中得以体现。在行政强制执行和解中行政机关将原来设定的义务作了履行过程的阶段性划分，这种划分决定于行政机关对行政事态的认识及其享有作此划分的权力，而所有问题的根本点在于行政机关享有职权处分权这一事实。因此笔者认为，行政强制执行和解协议存在的第二个条件是行政主体职权的可处分性。 3.行政强制适用的现实可行性。我国行政强制法第 5 条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管
