1、1行政判决的溢外效力：理论逻辑与制度建构摘要：行政判决的效力范围是行政判决效力理论和实践的关键。行政判决的效力具有个案效力和溢外效力的双重性，溢外效力是由个案效力而衍生出来的效力，具有次生性、外围性、辐射性和普遍性等特征，具体形式有反射效力、规范拘束力和参照效力。行政判决的溢外效力可以提高司法的公信力、推动行政法治的实现、促进行政法的发展，目前我国应该完善指导性行政案例制度、建立溢外效力的适用制度和健全司法公开制度。 关键词：行政判决；溢外效力；效力范围；行政法治；法安定性 中图分类号：D9121 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）05-0088-06 传统司法权大多是裁
2、断权，法院在形式法治的框架内依法裁判，行政诉讼的主要功能是解决行政纠纷。随着行政权的不断扩张，行政法治逐步转向实质法治，现代的司法则逐步侧重于制约行政权力、维护行政法秩序。例如有些行政案件具有全国性，有些则涉及制度的构建，行政判决不仅要考虑个案的公正，更要对其进行制度性效应的考量。因此，行政诉讼理论需要重构，行政诉讼制度亦需要重新检视，并在行政诉讼的实践中不断修正。近年来，同一或相似的行政案件不断出现在媒体上，例如，招生就业歧视案以及学生与学校的纠纷案。目前，行政判决的效力仅能羁束个案，有些案件虽具有同一性，但判决的结果相差甚远，2有的甚至截然相反，对其他行政主体处理同类事项也没有约束力，这在
3、一定程度上破坏了法律的统一性。现有行政判决的效力制度大多是对民事判决的借鉴，缺乏系统性和自足性研究，而行政诉讼不同于民事诉讼，行政诉讼的法律渊源、审判体制和判决效力等方面都有一定的独特性，具有一定的客观性，主要目的在于保证行政行为的合法性。因此，必须对行政判决的效力进行理论的重释和制度的建构，而对行政判决的效力研究的首要任务是界定行政判决的效力范围，在此基础上才能建构起适应当代中国行政法治发展需求的行政判决的效力体系。 一、行政判决溢外效力的理论界说 （一）行政判决效力的双重性 目前，学界对行政判决效力的内涵和外延的界定纷繁复杂。一般来说，行政判决的效力主要包括以下三种。一是既判力。它分为形式
4、既判力和实质既判力：前者是指一旦行政判决经过作成、宣示和送达，法院受其约束，不依法定程序不能对其进行变更，不能以非法定救济渠道废弃原判决；后者是指即使在其他诉讼程序上也必须以现有的裁判内容为准则。如果任何主体都可以对该行政判决改变，纠纷永远得不到解决，司法权将变得可有可无，行政法秩序将失去司法的防线1。因此，既判力针对个案的判决结果，是一种确定力和不可变更力。二是形成力。行政判决的形成力的内涵和外延不同于民事判决的形成力，不仅包括使原有法律关系变动、消灭或产生新的法律关系的效力，还包括“法律效力” 。更确切地说，形成力是指行政判决作成具有法律效力的内容，主要包括变更、消灭和产生法律关系、填补法
5、律漏洞、法律冲突选择和不确定概3念的具体化。因此，形成力的主要功能是基于对个案形成明示或默示的法律规范。三是执行力。它主要指当事人对具有判决内容的实现力和行为的拘束力。行政判决是国家审判权力的表达，当事人必须受到该判决内容的拘束，其他行政主体在对类似事项处理时也必须受该判决的羁束，不得作出与此判决相背的行政行为。因此，执行力主要是对相关主体行为的框范，任何主体在行为上应该遵循而不能逾越判决。 行政判决是法院就行政案件经过审理所形成的法律判断，自然对个案具有约束力，相关的法院和当事人必须遵循既有的判决，非经正当程序不得改变行政行为的判决。如行政诉讼法第 65 条规定：“当事人必须履行人民法院发生
6、效力的判决、裁定。 ”然而，行政判决不同于民事判决，其涉案诉讼标的具有一定的公共性，行政诉讼具有制约行政权和维护行政法秩序等功能，行政判决的效力除了个案效力外，还应该具有溢外效力。这里的“溢外”主要是对个案来说的，是一种超出个案的普遍化的效力。以既判力和形成力为例，行政判决的既判力不仅要求涉案的主体不能随意改变，同时其他主体也必须受其约束，不能改变判决内容。最高人民法院 2007 年颁布的关于加强和改进行政审判工作的通知第 20 条明确指出：“充分尊重生效裁判的既判力，防止对同一事实或同一法律问题做出不同裁判。 ”而对类似事项具有溢外效力主要体现在形成力上。行政法是协调公共利益和个人利益的法，
7、其本身具有一定的模糊性和不确定性，需要在司法实践中对其具体化，法院在审理时已经对其进行了类似的具体化，在后案中没有特别的理由需要按照该判决所确立的标准进行。因此，行政判决的效力具有双重性，不仅对个案和涉案的4法院和当事人具有约束力，同时对其他主体和类似的事项具有一定的拘束力或影响力。 （二）行政判决溢外效力的机理 行政判决的溢外效力是指行政判决对个案外的其他相似的主体和事项具有一定的约束力或影响力。行政判决的溢外效力和行政判决的个案效力具有一定的区别。行政判决的个案效力实质上是法律上的约束力，是一种规范性的拘束力，也是一种“强效力” ，是行政判决的自在或内在的法秩序维护功能。然而，行政判决的溢
8、外效力是对个案的超越，只是行政判决的外在功能，并不是一种原生性的效力，是一种“弱效力” 。因此，行政判决的溢外效力只是由个案而衍生出来的效力，具有次生性、外围性、辐射性和普遍性。行政判决溢外效力的主观范围、客观范围和时间范围等需要区别对待，有的是法律上的约束力，如既判力和部分形成力与执行力。但大部分形成力和执行力则有时只是一种事实上的导向力或影响力，只是基于法律的统一性、诚信原则和司法的权威等对行政判决所确定的法律遵循。这种效力虽然比较弱，但是法律的具体化，可以说是“再立法化” 。然而，虽然行政判决具有一定的溢外效力，但并不是作为判例法，因此并不是法律渊源。行政判决的溢外效力并不是指行政判决具
9、有立法权，其目的不在立法，而在统一法律的适用，只是在客观上起到一种立法的功能，这只能说是一种附随的效果。行政判决的溢外效力对法院来说是基于司法公信力和权威的考虑，而对行政机关的约束则是基于司法审查权的最终裁断，其他行政主体进行同一事项应以前判决确定的依据为准，否则进入司法则面临着前诉一样的判断，这客观5上对行政机关产生了一种逆向的效力。行政判决对某类行政行为最终定性，是行政法规范的具体化，对行政机关的未来行为具有提醒、警示和促使其反省的作用。 行政判决的溢外效力本质上是一种制度性效力，在一定程度上是司法权的扩大。其存在的根基在于价值选择的最优化，司法基于程序、理性和技艺对法律作出权威诠释，在法
10、律模糊或空白、立法滞后和法的安定性之间选择由司法机关遵循经验主义的进路为涉案事务供给法制可以保持法律的稳定性和开放性之间的均衡。然而，如同法律不能对任何事物规范一样，判决的溢外效力也有一定的局限性，也有适用的界限，在我国立法法没有修改之前，前案判决只能作为后案判决的裁判理由，而不能作为裁判依据。一般来说，如果行政法律的规定比较具体和明确，法官可以直接适用法律，在这种情况下并没有溢外效力存续的可能性，但在实践中很多疑难案件、法律规定不明确的案件抑或是法律规范空白的案件，无法直接从法律条文中通过推理、归纳和涵摄等方法得出唯一的结论。在立法没有对其明确规定之前，行政判决的溢外效力可以起到功能替代的作
11、用，因此行政判决的溢外效力所针对的案件在实践中具有一定的特殊性。例如，我国就业促进法第30 条规定：“用人单位招用人员，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 ”在很长一段时间内，乙肝歧视在我国行政机关招录工作人员中普遍存在，这样的案例具有高度的同质性，如果判决对后诉法院和行政主体没有拘束力，裁断不一就是对就业促进法权威的规避，6如乙肝歧视第一案张先著案判决芜湖市的具体行政行为证据不足违法，浙江瑞安陈舜元案却被驳回起诉，不过很多地方已经取消了在公职人员招录中的
12、乙肝检测，这得益于司法实践对立法的影响。 （三）行政判决的溢外效力的形式 目前，我国对判例的研究相对比较薄弱，大多数论述仍然受制于法源/非法源、规范拘束力/事实拘束力和司法权/立法权的既定框架，对行政判例进行专门的研究更是寥寥无几。行政判决的溢外效力如果囿于这种观念上的理论框定，而不关注现实世界的复杂性，相关的分析与结论都必然粗糙而不深入。判例和成文法的融合已经成为两个法系的共同潮流，对行政判决溢外效力的研究的关切不应该停留在有无的问题上，而是怎样适用和适用什么2。因此，对行政判决的溢外效力形式的分类则尤为必要，以溢外效力的性质为标准可分为三种。第一，反射效力。行政判决作为一种法律事实可能对特
13、定第三人的相关法律关系起发生、变更或消灭的作用，因为个案判决而对第三人或其他主体或事项的利益产生有利或不利的影响3。例如，集团诉讼、代表诉讼以及公益诉讼等的反射效力不仅包括当事人，还包括被代表人或受益人。第二，规范约束力。这主要是对一些经过法定程序确立的具有一定立法功能的案例，在我国经过最高法院批复的案件是一种司法解释，具有规范约束力，指导性案例制度目前还没有。以后，应逐渐建立上级人民法院的行政判决对下级法院具有一定约束力的制度，下级人民法院有遵守上级人民法院的义务，尤其是全国法院对最高法院的尊重，这样可以减少内部请示制度，理顺上下级法院的诉讼关系。第三，参照效力。虽然这些行政判决没有7法律上
14、正式的约束力，但具有一定的效力或可参考等导向的效力，后案法院不依照前案法院判决时应该说明理由，基于一定的理由也可以对其进行变更，这种效力实际上是处于规范拘束力和事实拘束力之间的一种制度性效力，主要包括判决思路的内容说服力和权威判决的形式说服力。参照效力的内在基础是行政判决的说理性和说服力，是一种内在的指导力，在制定法没有修改的情况下，前案的判决在一定程度上可作为该类似事项是否合法的判准。 二、行政判决溢外效力的功能阐释 （一）提高司法的公信力 在现代社会，行政、立法与司法的分权逐渐由单向转为双向的耦合制约，司法和行政并不是立法的附设，立法机关、行政机关和司法机关之间的权力呈现出同质、共享和制衡
15、等特征，法院并不是机械地执行法律，在适用法律过程中会融入自身对法律的理解，有时还有一定的造法功能。现代行政诉讼在本质上是国家机关之间的一种权力制约机制，既然立法不能够对行政机关进行明确的规制，通过行政诉讼法院可以对行政机关进行动态的监督和制约。此外，分权的政治体制要求行政主体应尊重和接受司法机关的裁断，主要在于司法的公正性和权威性，因此要求司法的统一性，而统一的司法必然要求法院尊重前诉的判决，不能作出与既判事项相反或矛盾的判断4（p.55） 。在一定程度上，司法已经由单纯的定纷止争功能逐渐转向具有一定的造法和治理等的复合功能。立法中心主义的法治观与一整套理性主义的形式主义法的建构密不可分，在现
16、代社会立法者不可能制定出一部完美的行政法典来解决所有行政问8题，让法院在司法实践中严格按照法律条文进行。现代社会很多法律文本都有一定的裁量空间，个案中法官的动机、偏好、预设和方法等在一定程度上决定了解释的结果，法院可以在审判过程中融入治理考量。行政诉讼具有实现客观的法律秩序的目的，作为客观的行政法秩序的最终目的在于维护法律规范的一致性，滞后的行政立法往往难以满足司法对规则的需求，但这并不是说法院不能代替立法机关和行政机关选择和裁断，而只是在边界虽然较为模糊但毕竟相对正确的法律空间内进行。行政判决的溢外效力对法院来说也有一定的自缚力，行政判决的溢外效力则要求后案法院在一定程度上遵循或参照前案法院
17、的判决，后案法院如果没有更强理由，不能随便做出与原判决不一样的认定，并不因为后案的法院是上级法院就可以随意改变原有裁断，这构成了对法院的制约，防止法官的恣意。因此，行政判决的溢外效力促使法院更加理性，而且是法治的根本表征，从而可以提高司法的公信力。否则，同案不同判则会给人们造成司法恣意的印象，最终将损害司法的公信力，如同样是公安机关以刑事侦查为名干预经济纠纷，扣押财产的案件，两个法院的判决结果却不一样，一个法院认为是超越职权，另一个则认为是滥用职权。 （二）推动行政法治的实现 1999 年九届全国人大二次会议将“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，而依法执政和依法行政是建设社会主义国家的
18、关键，随后 2004 年国务院颁布全面推进依法行政实施纲要 ，明确提出依法行政的目标是法治政府，自此行政法治建设在我国提上议事日程。法治主要是使权力服从法律规制的事业，核心9内容在于国家权力行为、规范与制度的持续性，是规则形成和实现的过程5（p.91） 。法的安定性是实现法治的重要条件，包括法律规范的安定性和法律秩序的安定性，法安定性意味着行为的可预期性，因此法安定性原则主要被视为客观法的基本原则6。行政判决的效力在一定意义上是为实现法律的效力而对判决进行法律保护，行政诉讼具有客观诉讼的性质，行政判决是中立的判决，是对行政行为合法性的评价，维护客观的行政法秩序，将行政行为纳入行政法治轨道。行政
19、判决对原有的行政法律关系予以消灭或变更，或对法律漏洞进行补充，对不确定性法律概念具体化，行政判决是对特定情境中应当适用的行政法是什么的确定，这是一道只有一个标准答案的选择题，但标准答案究竟是什么是可以争议的7（p.168） 。因此，虽然行政判决的溢外效力并不是说确定判例法，也与立法不同，但根本上也是一种规则形成机制。 行政判决的溢外效力对行政法治的作用主要体现在监督和制约行政权力，确保其在法治轨道内，保障公民的合法权利。一个法域之内只能有一种法律秩序，而行政法的抽象和冲突，甚至法律空白对整个法治秩序的稳定性产生不利影响。如果没有溢外效力，撤销判决中的被撤销行政行为可能会重新作出。如果拘束力只对
20、个案当事人或者只对此一事项有效，那么司法不能有效地制约和监督行政权。行政行为大多具有类型性，如果其他行政主体在同一事项上作出不同的行为，不仅损害了司法权威和法制的统一，而且会使违法的行政行为得不到纠正，这样使司法审查制度的实效便大打折扣，势必会对法律的安定性等造成损害，使行政法治的建设陷入恶性循环。如果行政判决具有溢外效力，类似或同一10的行政案件经过累积同种案例作出了同种的判断结果，因此社会对法院类似事项的裁判结果具有预测可能性，在客观上具有拘束或影响其他行政主体的行为的效力。行政判决的溢外效力维护了司法的权威性和法律的稳定性，遏制了行政行为的违法冲动，保障了相对人的合法权益，从而推动行政法
21、治的发展。 （三）促进行政法的发展 现代国家逐步进入行政国家，行政事务深入社会的各个角落，社会的风险性、复杂性和多变性要求行政机关能够根据实际情况作出适当的行政措施，通过立法规制行政权力在实践中有所减弱，而法律的根本价值在于稳定性、明确性和预期性，由此行政和法律之间存在着张力。在现代社会、行政法的法典化存在一定的困难，呈现出碎片化的现象，不仅所涉及的文本种类较多、层次庞杂和内容抽象，法律空白或法律漏洞更是层出不穷，很多行政行为并没有实定法的依据，强调控权的规则主义行政法也与行政的现代性相脱节，不能回应社会的现实诉求，立法对行政机关的授权不断扩大，行政法逐渐从规则主义转向功能主义。因此，行政法的生成和发展必须既克服自身的僵硬性，同时也要避免过于灵活造成的规制失灵，而行政判决的溢外效力将把司法的理性和法的作用结合起来，根据行政案件的溢外效力，后案法院在审理类似案件必须援引或参照前案的裁决理由和结果，从而使行政法自我生成、行政法的法典化困境可以通过因案生例的方式消解，在保持行政法的自在性的同时实现了行政法的发展8（p.53） 。当然，这并不是说要在我国建立行政法的判例法渊源，其只是行政法的一种生成机制。
