1、“流质条款”的效力认定摘 要 原告蔡某等诉被告余某房屋买卖合同纠纷一案，涉及到合同效力的认定问题。本案的关键在于合同中约定的“以房抵债”条款是否就是法律明文禁止的流质条款，其与流质条款的立法宗旨是否背道而驰。由于本案设定“以房抵债”的同时赋予了原告回购权，交易相对公平合理，因此认定合同有效。 关键词 合同生效 流质条款 回购权 作者简介：刘金露，复旦大学硕士，上海市闸北区人民法院研究室书记员，研究方向：民商法学。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-066-02 一、案情介绍 原告：蔡某 原告：龚某，系蔡某的妻子。 原告：蔡小某，系蔡某与龚某
2、的女儿。 被告：余某 原告蔡某、龚某、蔡小某原来是上海市 Z 区沪太路 A 弄 B 号 C 室房屋（以下简称系争房屋）的所有权人。2010 年 6 月 18 日，三原告向被告借款 210 万元，为此双方签订了借款抵押合同 。合同约定：原告应于两个月后还款，如果逾期还款，则应支付逾期违约金；原告将系争房屋抵押给被告余某，作为还款的担保。 后因原告未能按期还款，2011 年 1 月 19 日，被告与三原告又签订了借款协议及补充协议 。其中约定，借款金额增加 40 万，一共为250 万；借款期限为一年；原告将系争房屋以 250 万元的价格抵押给被告作为债权担保；原告对系争房屋有回购权，只要按期偿清本
3、金及相应利息，则可赎回系争房屋。次日，原被告签订上海市房地产买卖合同 ，该合同约定：由被告购买系争房屋，双方协定转让价款为 280 万元。同年 1 月 24 日，系争房屋产权过户到被告名下。目前，系争房屋仍由三原告居住使用。 原告起诉认为，双方并无真实的房屋买卖意思表示，买卖合同实为借款协议的担保合同，违反了担保法关于流质条款无效的规定，故请求判令：确认双方签订的上海市房地产买卖合同无效；被告将系争房屋产权恢复登记至三原告名下。? 二、本案涉及的法律问题 根据上述案情，可知本案争议的焦点为合同的效力认定问题。而合同有效与否，取决于其是否具备相应的生效要件。合同的生效条件为：当事人具有完全行为能
4、力；当事人意思表示真实；合同内容不违反法律的强制性规定和公共利益。而在本案中，当事人均为成年人且精神状况正常，为完全民事行为能力人，符合第一个条件。原告向被告借款，并将自己所有的房屋作为债权的担保抵押给被告，原告方的外在表示与其内在意思并无不一致，被告也不存在胁迫或乘人之危的行为，因此原告方的意思表示应属真实。基于此，也符合第二个生效要件。因此在本案中，合同是否有效，就取决于其内容是否符合法律或公共利益的要求。当事人签订的合同中牵涉到的流质问题以及房屋回购问题，就关系到第三个条件，下面详述之。 （一）流质条款的效力认定 我国担保法第 40 条以及物权法第 186、211 条均有关于流质问题的规
5、定。?流质条款存在的前提是，债务人为担保债权人债权的实现，以自己的财产为债权人设定了抵押或质押。若当事人双方在合同中约定，当债务人逾期未能履行债务时，由债权人取得抵押财产或质押物的所有权，则此种约定为流质之预约，这种条款即为流质条款。 我国法律原则上禁止当事人为流质之预约，其立法宗旨主要有如下方面：（1）这是民法公平交易、等价有偿原则的要求。民法系私法，当事人地位平等，从事交易时应当遵循等价有偿原则，一方不得利用优势地位破坏交易的公平性。在抵押或质押合同中，若债权人利用债务人有求于己的优势地位，强迫债务人签订流质条款，则违背了民法的平等精神，有损公平交易原则。 （2）这是由抵押权和质权的本质属
6、性所决定的。不管是抵押权，还是质权，其实现途径系变价受偿，即在债权无法实现时，将抵押物或质物拍卖、变卖或折价所得的款项用来偿还债权人的债权。将抵押物或质物通过公开的方式进行拍卖、变卖或折价，这种方式能够保障公平交易，使得抵押物或质物的价值得到更好的实现。而流质，则系债权人与债务人之间的内部约定，其商定的抵押物或质物的价格可能不够合理，往往低于其本应具有的价值。这种可能性的存在使得预先约定由债权人取得抵押物或质物所有权的行为成为一种不公平交易的象征，从而阻却了流质的合法性。总而言之，法律原则上禁止当事人之间为流质之预约，其根本宗旨是为了保护抵押人或质押人的利益，避免债权人利用优势地位进行有失公允
7、的交易。 （二）回购权问题 此处的回购权，是指出卖人和买受人约定的，出卖人将标的物让与买受人后，在一定期限内有条件的再将标的物买回的一种权利。私法领域遵循意思自治原则， “法不明文禁止即可行” ，只要当事人之间协商一致，即可以设定某种法律关系，只要其不违反法律或公共利益即可。当事人如果愿意，在合同之中设定回购权条款，法律是不禁止的。 在本案之中，原被告签订的借款协议及其补充协议中，赋予了原告方回购权，约定只要原告按期还清欠款本金及相应利息，则可赎回系争房屋。这一条款的存在并不违反法律的规定，应当是合法的。 同时，结合上述关于流质条款立法宗旨的分析，可知法律禁止流质的原因在于避免债权人侵害债务人
8、的合法利益。而在本案之中，原被告双方在以系争房屋为抵押物设定担保物权后，虽然规定作为债务人的原告若逾期不还债，则将抵押物所有权归于作为债权人的被告，即设定了类似“流质”的条款。但是被告给予了原告一年的还款期限，宽限期较为充足，且赋予了原告以回购权，只要原告还清欠款及利息就可以赎回房屋，交易条件无明显不合理之体现。因此，该合同中的“流质之约定，与法律规定的流质条款并不完全相同，没有违背公平交易的原则，也没有使原告处于明显不利的地位，因此不应当据此认定为无效。 三、本案处理结果 本案的承办法官认为，原告诉请确认合同无效，就应当证明合同存在无效的具体事由，但是原告并未证明，因此系属举证不能。至于原告
9、提到的签订上海市房地产买卖合同非其真实意思，法院认为，意思表示真实与否的判断应当结合事情的前因后果来进行。 其一，原告称虽然其 2010 年 6 月向被告借款 210 万，但是仅收到 180 万。关于这点，原告并未提供证据予以证明，法院根据被告提供的本票存根和签收证明，认定被告借给原告 210 万元人民币的事实是真实存在的，系属无疑。 其二，在借款抵押合同订立后的两个月内，原告并没有按期还款。在这种情形下，原被告经协商重新签订了两份新协议，即借款协议和补充协议 ，其中约定将系争房屋以 250 万元作价给被告作为债权担保。次日，双方又签订上海市房地产买卖合同 ，以方便房屋过户的需要。原告提出，该
10、“以房抵债”条款系法律禁止的流质条款，应当作无效处理。但是承办法官认为，该“以房抵债”条款与法律上规定的流质条款形似，而实质不同。法律设定流质条款旨在避免债权人利用其优势地位以不合理的低价获得抵押物或质物。但是本案中的债权人在取得抵押物所有权的同时，赋予了抵押人回购权，即原告可以通过偿还本息赎回房屋，对于抵押人的利益给予了充分的尊重和必要的保障，因此并未侵害原告方的利益，该约定与立法精神不悖，应当有效。 第三，原告提出，与当时的市场行情相比，250 万元的房屋作价明显偏低。对此法院认为，一则该价格是当事人双方协商后的结果；二则即使低于市场价，原告权利也不必然受损，因为合同中赋予了原告回购权，原
11、告可以通过行使这一权利收回房屋，同时被告也担负着房屋价值随市场行情波动的风险。因此对双方而言，该约定尚属公平的范畴。假如支持原告的请求，那么被告必然要求原告偿还 250 万元的借款及其利息。而根据法定的利息计算方法，欠款的本息之和与系争房屋的市场价值相去无多。再者，根据原告的现实经济状况，其并未偿债能力。因此，这种处理方案并不合理，既浪费司法资源，也不利于纠纷的实质性解决。所以，对原告的诉讼请求不予支持。 据此，法院依照中华人民共和国民法通则第五十五条、 中华人民共和国合同法第五十二条之规定，判决驳回原告蔡某、龚某、蔡小某的全部诉讼请求。该判决作出后，三原告不服，上诉至上海市第二中级人民法院。
12、二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，予以维持。 四、案件评析 我国担保法第四十条规定， “订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 ”这实际上是对“流质条款”的禁止。法律设置这一条款的初衷是杜绝一方当事人利用其优势地位以明显低价获取他方之财物的情形发生。然而在本案中，被告余某通过“以房抵债”取得系争房屋产权时，亦赋予了原告回购权，使得主动权掌握在原告手中，只要原告偿还本金及相应利息便可重新取得系争房屋产权，实际上被告对于原告的合法权益已经给予了必要的尊重和保障，因此该“以房抵债”条款与担保法第四十条禁止的情形并不相符。故而法院驳回了原告的诉讼请求。该案一反常态的判决，是在充分尊重个案具体情况的前提下，对法律的正确解读，对于同类型案件的解决具有一定的指导意义。 注释： ?本案案号：（2012）闸民三（民）初字第 1578 号。 ?担保法第 40 条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。 物权法第 186 条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第 211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
