1、完善软法建设破解学生管理工作中的德法冲突摘 要 高校是确立并稳定青少年科学社会主义价值观的教育主阵地，但在面对非重刑事犯罪现象时屡陷入硬法盲区，且反向推动了道德多元化价值标准的异变，加剧了情理和法理冲突，甚不能够维系科学价值观的基本模式并使之在组织系统内部进行制度化运作，而针对性完善软法建设可通过其规范作用和民主、补充、转化等价值特性厚德化法（硬法） ，破解学生管理工作难题，其前提是须坚守法德同质的立法立场。 关键词 软法 硬法 价值特性 基金项目：本论文为防灾科技学院学生工作专项课题基金项目。 作者简介：郎爱云，防灾科技学院讲师，中国人民大学经济法学硕士研究生；沈意浩，防灾科技学院助理工程师
2、，中国社会科学院法律硕士。 中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-206-02 根据美国社会学家 Talcott Parsons 的社会系统观点，高校从其社会系统、文化系统应具备的功能，当能够维持科学社会主义价值观的基本模式，并通过行为规范、灌输信仰使之在学校组织系统内部保持制度化，以及处理行动者的内部紧张和行动者之间关系紧张问题。而排除马加爵、药家鑫等严重暴力刑事犯罪案件，学校系统组织中上层在对待诸如盗窃、诈骗等违法犯罪个案时，都会以“感化”说教来避免或排斥司法公权力介入，缓解或拒绝负效应曝光率。同时，又因为惧怕“违法”隐秘操作而深陷名誉危机，以
3、及惧怕深陷名誉危机而“违法”隐秘操作（如刘燕文案） ，这就决定整个事件过程必须处于封闭甚至事件的一些社会因素也要尽可能掖藏。即，学校制度与非制度层面的影响对于违法犯罪的学生主体无高于一般违纪违章行为的惩戒，如考试作弊可处以留校察看等，甚至根本无可运用的依据。高校民主管理、开放管理的复杂和学生“群居”的共存状态无法容忍可能事涉自身相似利益而类推适用法则的非公开化，由此孕育一般违纪主体基于行为处分结果相比较而产生的不满、矛盾甚至激烈冲突，一贯提倡的道德标准和尺度被模糊和被打破，道德多元化诡辩论得不到正面驳斥。 但是，无论是出于个体利益和组织利益的博弈结果，还是组织私益的考虑，高校“挽救行为”通常以
4、其特殊的良善初衷被社会所宽容理解并接纳，公权力也择情适可避让免于法律被公众诟病，因此实质上它是得到组织内外广泛认可的。只是“挽救行为”在组织内部处理结果形式上的随意性带来了违背施救教育目的的潜在的违法违纪行为主体侥幸心理的恶性膨胀，急需纠正以挽回被覆盖的道德界限和本不应置身事外的硬法的震慑力和教育作用，这就必须借助区别于一般违纪处理的规范制度建设，通过其杠杆平衡作用，以连接化解由此生成的硬法和道德壁垒，这种既不同于具有国家强制力的硬法，也不同于舆论调整的道德的制度建设被称为软法。 法国 Francis Snyder 将软法的概念界定为“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则” 。高校作为社
5、会自治组织所作的规章制度大量以软法形式存在，如学生违纪行为处理、学术奖励规定、具体的毕业资格授予和学位授予条件和规程、学生申诉流程以及教师师德要求等。一些高校的制度建设可能已臻于完美，但在处理需“内外兼修”的非重刑事犯罪现象时鲜少可供查证和依据的行为规范，就其原因，一则尺度难于把握，在硬法和道德的中空部分找到妥善的处理手段和方法需要严密的语言组织和立法规范技巧，二则尚不能对软法有深刻认识，后者是产生软法调整范围不完整的根本原因。完善软法建设可通过其民主、补充和转化等价值特性厚德化法，通过其杠杆作用在硬法和道德间创造一种平衡，既维系了组织内部和谐外部正义的德行，也保障和促进了民主、自由、宽容和秩
6、序、效率等法价值以及明德正心等教育目的的实现。 一是法与道德本质相同，这一基本立法立场是完善软法建设的前提条件。法与道德追求的最高目标皆为正义，不同的只是形式手段而已。比如，违反则不能圆依法治国和以德治国可并驾齐驱理论，社会主义意识形建设也将陷于混沌。对于不同的法律主体，立法者坚持法律与道德不能分离，但法律条文与现实生活的丰富性相比其安排总不能免于简陋之讥，所以要求执法者善体法意，顺遂人情。 软法作为中间桥梁和独立的规范制度，与法、道德同质，高校所有的规章制度无不体现教育目的，教育就是要让学生做德行高尚的学有所成的人。进一步而言，从软法价值和作用看，它可将三者关系处理的圆融无碍。 二是软法具有
7、远甚于硬法的民主价值，且能排除道德的异化干预和个体道德观的冲动型控制。奥地利政治经济学家 Joseph Alois Schumpeter 认为民主就是一种制度安排，通过规范人的行为、规定破坏学校、国家、社会秩序的学生主体所承担的不利后果，将高校特殊的以生为本的教育价值观渗透在可操作的规章制度中，并取得社会舆论和公权力认同。针对非重刑事犯罪的软法建设，首先要取信于需要被规则所约束的学生群体的集体认同，立法阶段吸收尽可能多的学生代表加入规则制定团队共协商不可或缺，在学生、老师、既有规范制定主体、学生工作资深且有建树的管理者、司法界青少年轻犯罪研究人士、青少年监护人或父母等都有实质立法话语权的情境中
8、，道德虚无主义和领导个人意志几无遁形，多元化诡辩论也不攻自破。 三是软法的补充价值在于可以对硬法作出解释，可以在道德和硬法调整不到的领域进行规则补充，因此被认为是道德和硬法在实践领域的创新。学生管理工作中总要面对违德不违法、违法不违德、违法又违德却很有传统人缘的诸多现象，首先要明确教育是挽救的目的，其次要选择硬法可让位且道德不足以达到挽救之后的教育目的的可置于软法调整范围的法现象，再次，进一步说，补充界限必须划定在硬法调整可能有伤法本，道德作用必然使教育者与被教育者在价值认同上产生隔阂并激发违纪主体激烈抵抗的范围内。 四是软法的转化价值是补充价值发展过程中权衡选择的结果和进化。首先，道德、软法
9、、硬法因调整范围和作用领域不相同而各自独立，软硬法是规则系统，道德也由观念、规范等构成体系，其次，三者是同根本的不容置疑，都要服务于社会主义科学价值观和社会主义政治经济文化建设需要，再次，社会关系会因情境变化其性质和权利义务发生局部或本质调整，而硬法的相对稳滞和道德的多元影响不足以或不合适发挥更大的作用，因此，在硬法缺少规定或出台硬法规定条件还不成熟的情形下，软法可以先作试验，在道德教化不足以达到惩戒教育的情形下，软法可以先行规范。相比法与道德可以相互转化，软法更易软化为道德或硬化为法律，道德和硬法更易转化为软法。最后，转化不是无界限的，公诉案件和慷慨大度、舍生取义等众所向往的德操，无法像自诉
10、案件或可“私了”的交通事故赔偿和师德规范一样可由软法调整。 五是软法体系要根据学生主体行为性质、责任承担方式体现层次鲜明、衔接顺畅的惩戒力度以满足学校组织内外尤其是家庭和社会所共同认可的治病救人的教育期望心理。概括起来，须由软法调整的行为包括一般违纪行为、严重违纪行为、一般违法行为即民事违法行为、轻犯罪行为即大部分自诉案件、严重犯罪行为即公诉案件和个别自诉案件共五种，针对违纪行为的制度建设已经非常完善，针对严重犯罪如采取投毒、暴力手段故意杀人罪等有法院判决的犯罪嫌疑人高校的处分规定如开除学籍等完全是形式“过场”无任何实质意义。 软法体系的漏洞主要表现在对严重违纪行为、一般违法行为和轻犯罪行为的
11、比较立法没有统一的价值标准和严密的逻辑梳理或回避作出调整。例如：四六级考试作弊与盗窃行为，盗窃、诈骗数额立案标准点以下和以上属于自诉案件的行为，侵害他人身体健康权和告诉才处理的轻伤案等等，全部类推适用严重违纪行为而统一为留校察看、取消学位授予资格直至开除学籍无疑混淆了行为性质更模糊了责任界限和价值标准，尤其是完全违反了挽救初衷，而且这些行为大部分和学术成就没有关系。在高校没有法所赋予的罚款、限制人身自由等权力的情况下，教育思维的创新拓展非常重要，如侵害人必须跟随或接受的与被害人的“不告诉”商议过程以及不突破学校可惩戒范围的协商结果，不包括在由学校帮助调解的经济赔偿中给被侵权人提供劳动或替代性校
12、内劳动惩罚，进一步，如果违法主体不能“跟随”或“劳动”还需累加处罚等，可以在传统处分种类之上附加其他形式的处罚，阅读背诵道德文章、惩罚期间持续书写事后感、以及作社会劳动等既不违背法律规定限定在学校权力和教育责任范围内又能给违法主体身体和心理双重“痛苦”感受的惩罚方法。 综上所述，完善软法建设的重点在于： 一是软法建设是高屋建瓴的，软法实践和经验则来组织系统内中下层，高校区域内立法和执法无论主体还是行为天生的近距离使二者的妥协和摩擦都来的更容易也更激烈，因此高校组织各阶层间意志相同无论对于软法的制定、完善和实施来讲都是必不可少的。 呈金字塔形的组织系统决定了面对一般违法和轻犯罪现象的领导意志往往
13、要在处于矛盾共同体中的个人前程期望、部门利益和组织整体权益间快速做出艰难抉择，以控制组织秩序、减少部门利益受损程度、社会声誉下降等。走上司法程序的公诉案件由于脱离了高校权力可控范围逼迫上层管理者意志和组织权益形成了利益共同体，即前文提到的，针对严重犯罪学生主体的高校处分决定完全是形式“过场”无任何实质意义，即便管理上层、中层和下层间在关系到自身的责任承担上有心理障碍也只是暂时的。而可经非诉程序或非公权力的一般违法和轻犯罪行为如无统一的权威的制度规定，规避不利结果承担以挽救个人、部门利益的组织中下层的预期心理会与坚决主张实质正义的组织上层意志发生冲突，组织下层也会因可能被有违纪处分的被管理学生主
14、体质问和无违纪行为主体的潜在的侥幸逃脱心里折磨而被迫选择某一利益团体。所以，软法的完善需要组织上层的坚决态度和组织中下层出于挽救并非放弃和育人育德的目的而做出的利益舍弃。 二是软法的调整范围的界限一定要杜绝违背法原则法精神和实质正义而替代和取代硬法和道德的倾向，防止软法补充价值和转化价值的曲解和无限制扩充。大致说来，需调整的行为来自于秩序管理的需要，五种行为要分列五章，包括行为性质、构成、列举、责任形式等，尤其要在二、三、四章的条文规定体现差别和处分的轻重取舍和衔接。 三是完善软法建设并不否定原有的高校规章制度体系，而是针对性弥补漏洞，更合理化架构软法，尽可能做到精细化全面管理以推动思想政治教
15、育的深入。 高校制度建设要依据统一的价值标准构建和完善规范体系，尤其是针对轻犯罪和违法现象，弥补现有制度漏洞，关系学生主体须承担不利后果的规定要前后衔接没有矛盾，做到内外认同、有法（软法）可依、有法（软法）必依，执法（软法）必严，违法（软法）必究，杜绝违反普遍教育目和社会主义科学价值观的隐秘操作行为，从根本上解决学生管理工作中的德法冲突。 参考文献： 1罗豪才，等.软法与公共治理.北京大学出版社，2007 年版. 2郎爱云.高校法治化管理模式的德性实施.法制博览.2013 年. 3美富勒著.郑戈译.法律的道德性.商务印书馆.2005 年版. 4郎爱云.论高校法治化教育管理模式的德性化实施.法制与社会.2013 年.
