1、如何进一步保障律师在刑事诉讼中的权利摘 要 长期以来，在我国刑事诉讼活动中，辩护律师一直处于相对弱势的地位，律师执业面临着会见难、阅卷难、取证难等难题，新的刑事诉讼法在许多方面进行了修改和完善，使律师的各项权利得到了很好的保障与维护，同时也增加了与其他法律制度之间的衔接。但也存在着法治理念滞后、权利救济措施不到位等问题，还急需进一步探讨改进。 关键词 新刑事诉讼法 律师权利 会见权 调查权 取证权 基金项目：中央司法警官学院大学生创新创业训练项目，编号：XYDC03。 作者简介：陈贺、吴华楠、张瑞阳、左苏湘、石原，中央司法警官学院法学院法学专业学生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A
2、文章编号：1009-0592（2014）1-123-02 辩护制度特别是刑事辩护的发展水平是展现一个国家刑事法治高度的重要窗口。刑事辩护中律师权利的保障与完善在很大程度上可以被看作是辩护权不断发展与完善的集中体现。在刑事诉讼法修改之前，我国的刑辩律师普遍面临着“会见难” “取证难” “阅卷难”等问题，这使得我国刑事辩护率长年低下。修改后的新刑事诉讼法 （以下简称 2012年刑诉法 ）条款从 225 条增加到 290 条，将“尊重和保障人权”写入了总则。修改的内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等，并增加了特别程序。进一步明确和保障了律师的各项权利，这不仅与我国于
3、2012 年修改过的律师法中的一些合理制度相呼应，同时也更加明晰了关于律师在刑诉辩护中的权利义务。 一、12 年刑诉法对刑事辩护制度的完善 （一）明确律师在侦查阶段的辩护人地位 1996 年刑事诉讼法 （以下简称 1996 年刑诉法 ）的修改，并未被明确律师在侦查阶段的辩护人地位，实践中律师介入侦查程序只能承担辩护职能，这不仅导致理论解释上的矛盾，更严重限制了律师在侦查阶段的功能发挥。2012 年刑诉法中明确律师在犯罪嫌疑人第一次接受讯问或者采取强制措施之日起介入刑事诉讼的辩护人身份，解决了之前在侦查阶段辩护律师身份的历史遗留问题。 （二）保障律师同在押犯罪嫌疑人会见、通信权 通信、会见权是犯
4、罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法所享有的一项重要的诉讼权利。2012 年刑诉法有关辩护律师会见、通信权的规定具有相当明显的进步性，着力体现在以下几个方面： 首先，有效解决了实践中辩护律师“会见难”的问题。2012 年刑诉法第 37 条第 2 款规定：“辩护律师持律师执业证书，律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过 48 小时。 ”这意味着在任何诉讼阶段，律师在会见时不再需要提前向侦查机关提出申请，取得其许可。从而较好的解决在实践中侦查部门拖延甚至拒绝辩护律师会见的问题，明确了看守所应当安排会见的义务。 其次，极大提高了律师与犯
5、罪嫌疑人、被告人会见通信的私密性。2012 年刑诉法第 37 条第 4 款规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”这样意味着不论是侦查阶段还是审查起诉或审判阶段，律师的会见都不得被监听，既不允许使用电子设备监听也不允许在场监听，此规定与 1996 年刑诉法中“派员在场”的规定相比明显更有利于保护辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的“会见私密性”从而有效推动辩护原则的实现。 最后，补充规定了辩护律师与犯罪嫌疑人在侦查阶段享有通信权。通信权是会见权的一种延伸并予以保护。2012 年刑诉法37 条第 1 款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人被告人会见和通信，其他辩护人经人民法院、人民检察
6、院许可也可以同在押的犯罪嫌疑人被告人会见和通信” 。在侦查阶段赋予辩护律师以通信权可以弥补会见权行使的不便和局限，更有效保障律师和犯罪嫌疑人的充分交流。 （三）完善了辩护律师的阅卷权、调查取证权 建立合理而公正的刑事诉讼结构就是要平衡控、辩、审三方在刑事诉讼中的地位及相互作用。而公平公正的审判方式，应当保障辩护律师在全面阅卷，全面掌握证据材料的基础上，在刑事审判中真正“辩”的起来，使控辩双方实现真正对抗。为此，2012 年刑诉法确立了全案阅卷和双重阅卷的阅卷方式。 修改后的刑诉法首次明确肯定了辩护律师在侦查阶段拥有调查取证权，2012 年刑诉法第 40 条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不再
7、犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。 ”第 41 条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位或者个人同意可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请任命法院通知证人出庭作证，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 ”以上规定为辩护律师顺利的参与诉讼，深入了解案件事实，有效履行其辩护职责提供了充分的法律保障。 （四）明确了辩护律师的法律责任和执业救济 96 年刑诉法在实践中经常出现侦查机关既查办犯罪嫌疑人又查办辩护律
8、师的尴尬局面。2012 年刑诉法第 42 条第 2 款规定“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，辩护人是律师的应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。 ”这一规定增加了辩护律师的维权渠道减少了执业中的风险。第47 条规定“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。 ”这一规定明确了辩护律师在行使权利过程中的救济途径，为其合法行使刑事诉讼权利提供了有力保障。 二、2012 年刑诉法在实施中遇到的问题 通过刑诉修正案的内容和上述分析，可以得知在法律条文的修改上
9、面，对律师权利的加强与保护有了非常明显的进步和明确的规定，那么在实际执行过程中律师的这些权利是否真正得到了保障？ （一）关于会见权的实行情况 会见权是律师与犯罪嫌疑人、被告人见面交谈、了解案情核实证据的权利，该权利的实现与否，关系到律师和犯罪嫌疑人、被告人合法权益是否得到真正保障。 1.应经批准会见的“三类案件” 2012 年刑诉法第 37 条第 3 款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可。 ”其限制的范围是否合理，如何界定这三类案件立法方面没有给出具体规定。在实际操作中，很容易成为为司法机关限制律师会见权的理由
10、。 2.会见过程中的“不被监听” 律师在会见过程中的场所并不是律师本人或犯罪嫌疑人、被告人所要求的场所，一般情况是在公安机关或检察机关所安排的指定场所，这样一来，作为弱势的一方，很难知道自己到底有没有被监听，无法掌握具体的情况，即使被监听以后，监听的资料和信息也不在自己的手中掌握，辩护一方仍处于被动地位。 （二）关于阅卷权的实行情况 阅卷权是律师及时了解案件进展情况的一项重要手段，而在实践过程中，法院往往并没有提供给律师专门的阅卷场所，而且卷宗的存放往往多是在一起，如果阅卷人数过多，律师可能就没有足够的阅卷空间，另外，在有的案件的卷宗可能多达几十、上百卷的情况下，很难保障阅卷的效率。同时，因为
11、律师可能需要随时阅卷，阅卷时间也没有具体的规定。虽然规定律师可以复制或摘抄，但是在费用上也没有统一的标准，给阅卷工作带来了许多不便。 （三）调查取证权的实行情况 调查取证权是辩护律师充分行使辩护权的前提和基础。但是，律师调查取证权仍然存在许多问题，目前我国法律对律师的调查取证权设置总体上仍是一种不合理的限制性权利。 1.律师的自行调查取证权受到严重限制 2012 年刑诉法没有规定律师从侦查阶段阶段起自行调查取证所必要的程序和手段。律师能否取得其所需要调取的材料或者证言，完全取决于有关单位或个人的意愿。同时，辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，不仅需被调查人的同意，而且
12、必须经过检察院或法院的许可。实践中 2012 年刑诉法的第 60 条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。 ”中证人作证的义务只针对追诉机关据此要求证人作不利于被追诉者的证言的情况。 2.律师的申请调查取证权缺乏程序保障 法律规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。该规定实际上是法律赋予了辩护律师的申请调查取证权，但它只是简单笼统地赋予了律师这种权利，并没有相应的制度和措施对其进行保障和救济，在实践中律师申请调查取证很容易被限制或者不予理睬。 （四）律师权利救济的实行情况 多年来，执业风险大一直困扰着刑辩界，稍有不慎就有可能出现意外，令不少律
13、师对刑事业务敬而远之。2012 年刑诉法在刑辩律师权利保护方面做出了改进，明确了律师在辩护权利受到侵害时的救济途径。但是法律的生命在于落实，2012 年刑诉法对于律师权利救济的规定“看起来很美” ，但在实践中仍面临着一些问题。 1.律师权利救济的规定缺乏可操作性 尽管 2012 年刑诉法增加了第 47 条规定了当辩护律师、诉讼代理人的诉讼权利受到限制或侵害时，有权向同级或上一级人民检察院申诉或者控告，情况属实的，人民检察院通知有关机关予以纠正。该条却并没有规定具体的审查程序、期限以及“纠正通知”的效力，除此之外，也没有规定当律师对处理结果不服时的申诉复议等程序。众所周知，没有救济就没有权利“当
14、权利的行使受到阻碍或者权利遭受侵害时，若没有办法可以恢复这些权利并加以确认的话，那么宣布这些权利便毫无意义，命令人们遵照指示必定也是徒劳。 ”由于第 47 条规定所提供的救济途径在程序上的模糊性，使得权利救济的实效性大打折扣。如果该条不及时加以补充完善，将面临被虚置的危险。就拿 2001 年黑龙江高盛律师事务所律师曲龙江和刘士贤诉哈尔滨市公安局香坊分局案来说，虽然最终判决认定香坊分局看守所不准曲龙江、刘士贤会见犯罪嫌疑人的行为违法，但对两位律师来说，事情拖了太长时间，结局早已丧失了实际意义。 2.权利救济仍缺乏完善的法律规定 新刑诉增加了律师诉讼权利被侵害时的救济程序，即，律师有权向同级或者上
15、一级人民检察院申诉或者控告。遗憾的是这一救济程序规定得比较粗糙，只是规定人民检察院可以对申诉或控告应当进行审查，情况属实的通知有关机关予以纠正，但没有规定具体的审查程序、期限以及“纠正通知”的效力、对处理结果不服的申诉复议程序等。 3.刑法 306 条没有得到彻底的改善 针对律师在参与刑事诉讼过程中涉嫌辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪的情况，2012 年刑诉法规定了特别程序。即侦查回避，案件应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。以及特别告知程序，辩护人是律师的，应当通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。306 条的特别追诉程序，虽然一定程度减少律师的风险，但是仍是悬在律
16、师头上的“达摩克利斯之剑” 。 三、进一步保障与完善辩护律师权利的意见 完善刑事辩护制度，是我国此次刑事诉讼法修改的重大亮点。虽然辩护律师的诉讼权利仍需加强以达到实质控诉的目的。但是在现实中权利与义务的此消彼长，仍需动态渐进的过程。正所谓“徒法不足以自行” ，针对以上辩护律师在实践中遇到的问题，我们认为应当从如下几个方面进一步保障与完善律师在刑事诉讼中的权利。 （一）在立法面明确律师的辩护人地位 法律意识决定法律行为，应当意识到律师不仅仅是犯罪嫌疑人的维权者也是维护司法公正的重要参与者。正确定位辩护律师的角色意义，才能更好的保护被告人的合法权益，推动我国刑事司法的现代化进程。虽然 2012 年
17、刑诉法中将律师在刑事辩护地位提前至侦查阶段。但第36 条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件情况，提出意见。 ”其中并未列出辩护律师在侦查阶段的会见、通信等权利，容易导致辩护律师对其在侦查阶段辩护权的误解，误以为是对其在侦查阶段辩护权的限制。从理论的角度出发，既然辩护律师在侦查阶段拥有其辩护人的地位，那么其拥有的辩护权利是不言而喻的，此点在公安部规定第 40 条也有所体现。这就使我们不得不质疑 2012年刑诉法第 36 条的存在意义。因此，为避免引起争议及误解，建议废除第 36 条。 （二）在制度与法
18、律层面细化与完善律师的“三权”及职业救济 就会见权而言，首先建议在立法上对限制律师会见的三类案件的范围作出明确规定，例如，三类案件中关于特别重大贿赂犯罪的标准，尽管高检规则规定了三种情形，但何为“重大影响” 、 “国家重大利益”界定模糊，建议在相关法律法规中从案件的涉案人数、涉案地区、社会关注度等方面来界定“重大影响” ；制定相应的数额标准等来限定“国家重大利益” 。其次，在制度上保证会见不被监听的落实。有必要参考国际法和外国法中比较成熟的制度，即警察可以用“可视但不可闻”的方式加以监督：其一，可以处于监管安全考虑允许警察用目光对会见行为进行监视；其二，监视不得针对交谈内容，最后，律师会见应当
19、有时间和条件方面的保障。 就阅卷权而言，在律师阅卷时间、场所及复印等问题上，立法方面需要出台有关统一规定，如要求提供专用的办公场所、提供专业设备设施供律师复印材料，在收取费用方面也应与地方普通复印价格相一致，在时间上可具体规定阅卷的时间段，从而保障律师完整阅卷，为行使辩护权做好充分准备。 就调查取证而言，辩护律师在办理刑事案件过程中之所以会出现申请调查取证难的问题，是因为律师的申请对检察院和人民法院缺乏应有的约束力，这就使得他们可以对辩护律师的申请置之不理或随意拒绝。建议，在立法上应当赋予辩护律师以申请权，以及时了解与案件相关的信息。在制度上建立侵犯辩护律师申请取证权的问责机制，赋予律师申请调
20、查取证一定的拘束力，保证其在执业过程中不被阻碍。 就律师权利的救济以及职业风险方面，首先，在立法上具体化律师法第 30 条第 2 款的规定，将“辩护律师在行使辩护权时的正当发言等权利，不受法律追究”写入到本条中，使保障辩护律师权利的规定具有可操作性。其次，在制度上，确立公平公正的律师违法行为追诉制度。追诉程序应当经人民法院依法确认涉案证据是伪证之后启动，启动前应先由律师所在律师协会对律师进行职业操守调查。 （三）在机构设置上建立与律师协会的常态化沟通机制，加强沟通协调 我国的检察机关和律师协会之间应当增强沟通与协调，以促进检察官和律师之间的相互理解和尊重，及时掌握双方有关依法保障律师执业权利和规范办理刑事案件的工作规定和信息，监督双方之间的工作；同时适当定期组织双方对刑事法律疑难问题的研讨会，建立健全对刑事法律学习、交流的机制。从而加强双方之间的理解和尊重，以达到保障律师权利实现的目的。
