1、嫖娼行为的刑法问题摘 要 何为嫖娼行为？日常生活中的通常理解和法律意义上的现时界限有一定的差别。嫖娼行为可能给嫖娼者带来法律上的问题，包括行政责任和刑事责任。嫖娼行为可能成立诈骗罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、传播性病罪、嫖宿幼女罪、故意伤害罪、强奸罪、受贿罪等罪名。 关键词 刑法适用 嫖娼 刑法问题 作者简介：付强，北京师范大学刑事法律科学研究院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-280-03 嫖娼行为与卖淫行为恰似币之两面，是一对相伴而生的现象。作为一种悖离道德的行为，嫖娼会受到社会公众的道德责难，也可能会给嫖娼者带来法律上的麻烦
2、。所谓法律上的麻烦，至少有如下三个层面。一是行政处罚。依据法律规定，嫖娼行为可能受到罚款、拘留、劳动教养等行政处罚。豍二是行政处分。如果嫖娼者具有公务员身份，可能受到撤职或者开除处分。豎三是刑罚制裁。这三种后果可能同时出现，也可能只出现其一或二。这里主要讨论嫖娼行为可能引发的刑法问题，至于行政责任，则不作讨论。 是否应当通过刑法禁止嫖娼行为意见不一。犯罪人类学家龙勃罗梭不但不主张禁止嫖娼，反而主张尽量规范卖淫活动，降低性放荡的危害，以达到防治某些犯罪的目的。豏从程序法上考虑，想从嫖娼行为本身得到证据是很困难的，如果强制执行，还可能造成侵犯人权。豐通过刑法规制嫖娼行为，在保护可能性上有很多难以解
3、决的问题，可以说，已经超越了刑法权限。因此，在现代法治社会，除了个别国家豑外，一般不把嫖娼行为本身规定为嫖娼罪，只是在嫖娼行为威胁到刑法保护的其他法益时，才使用刑罚手段予以规制。 在我国，嫖娼行为可能成立诈骗罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、传播性病罪、嫖宿幼女罪、故意伤害罪、强奸罪、受贿罪等等。使用“可能”这一字眼，是要指出，对于嫖娼行为，在外观上也许已经符合某个法条的描述，但是判断犯罪成立与否，还有其他的评价标准。这些评价标准，将于下文中做适当的交代。 一、嫖娼行为的现时界定 何谓“嫖娼”？刑法本身及相关立法、司法解释均未作明确界定。根据字典、词典的解释，嫖娼是指男子玩弄妓女豒，或者
4、玩弄妓女的堕落行为豓；嫖客是玩弄妓女的男子。显然，这是日常生活中的通常理解，具有很多道德谴责的意味包含在内。但是，这样的理解与现时法律意义上的“嫖娼”界定相去甚远。 在现时意义上，嫖娼行为是指不特定的两性或者同性间以金钱、财物为媒介进行性交易的行为。嫖娼的对象是卖淫者，可以是女人，也可以是男人；嫖娼者可以是男性，也可以是女性；嫖娼内容是两性或者同性间满足性欲望的交易行为，可以是性交，也可以是非性交。 二、嫖娼行为可能成立诈骗罪 我国刑法上的诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，使用欺诈手段，骗取他人一定数额的公私财物的行为。嫖娼行为与诈骗罪本来没有必然的联系。产生问题的情形在于：嫖娼者原本没有支
5、付嫖资的意思，却欺骗卖淫者使之提供性服务的，或嫖娼者原本打算支付嫖资，与对方实施性交易之后又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，是否成立诈骗罪？ 这里的问题是，诈骗罪中受害人所受财物损失应当如何理解。在德国刑法学中，关于财产的概念，有三种见解，分别是：法律财产概念、经济财产概念、法律经济财产概念。豔从这三种见解各自的立场出发，对上述情形会得出不同的结论。 法律的财产概念为 Binding 所创设，认为财产是财产权利和财产义务的总和，财产损失是财产权利的丧失以及财产义务的负担。依此见解，卖淫者对于嫖资没有财产权利，其上当受骗没有造成财产损失，因此，嫖娼者不构成诈骗罪。 经济的财产概念是德国目前的通说，
6、认为财产是一个人应得财物的总数，与法律是否承认、是否有正当来源无关。所以，财产即使来自于违背善良风俗的行为，甚至是犯罪行为，也是诈骗罪所要保护的财产。按此见解，上述情形中卖淫者的性服务有经济价值，因此，嫖娼者构成诈骗罪。 法律经济的财产概念是少数学者的看法，认为如果个人经济上的财物可受法保护，或者至少不受法非难，即为财产。日本学者西田典之认为，既然卖淫行为有违公序良俗，则其本身并不是值得法律保护的财产性利益，因此，诸如谎称事后付钱而让对方卖淫这样的、通过实施诈骗行为而逃避付款的行为，并没有产生财产损失，不构成诈骗罪。豖 以上三个概念中，经济财产概念更合理。因为，既然认为骗取小偷的赃物成立诈欺罪
7、，那么认为骗取卖淫者的性服务成立诈欺罪，这样的理解具有连贯性。而且，刑法通过保护不正当来源的财产，可以在相当程度上避免私力救济引发的社会混乱。豗 三、嫖娼行为可能成立聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪 聚众淫乱罪，是指无视国家法律，聚集男女多人进行淫乱活动、多次参加聚众淫乱活动的行为。其中，引诱未成年人参加的，是引诱未成年人聚众淫乱罪。 聚众，一般是指聚集三人以上；淫乱，一般表现为群奸群宿，性变态行为，如鸡奸、兽奸、同性相奸等严重败坏社会良风美俗的行为；引诱，可以用口头语言，也可以用书面文字、画像，还可以通过表演、示范、收听录音、观看视频等手段实施；豘未成年人，在我国刑法上是指未满十八周岁的男
8、性、女性公民。 刑法规定聚众淫乱罪，并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性私密进行的良风美俗。刑法规定引诱未成年人聚众淫乱罪，除了保护性私密进行的良风美俗，更意在保护未成年人的身心健康。因此，前者需要具备公然性，即以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为；后者不需要具备公然性，只要引诱未成年人参加，即成立引诱未成年人聚众淫乱罪。因此，如果三个以上成年人，基于同意秘密实施性行为，因为没有侵害公众对性私密进行的感情，不成立聚众淫乱罪。豙 一般情况下，嫖娼都是个别进行的。但是，并不排除多人嫖娼的存在，比如一人同时嫖多娼、多人共嫖一娼、多人多娼间进行性行为、多人集体嫖娼
9、等。嫖娼可能是私下里秘密进行的，也可能公然进行。笔者认为：对于多人嫖娼行为，如果符合刑法第三百零一条的规定，嫖娼者（包括卖淫者）可能成立聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪。比如，轰动一时的日本人“珠海嫖娼案”豛就存在这种情形。 四、嫖娼行为可能成立传播性病罪 传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。在司法实践中，性病范围应当在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围之内从严掌握。豜传播性病罪，在主观方面表现为行为人明知自己患有严重的性病。所谓明知，并不要求行为人确实知道自己所患性病名称，只要行为人认识到自己患有可能通过卖淫、嫖娼行为传播的严重性病即
10、可，不要求行为人具有希望或者放任传播的意图。 嫖娼者如果明知自己患有梅毒、淋病等严重性病，仍然进行嫖娼行为的，即可能构成本罪。嫖娼行为不限于异性间的性交行为，能够传播梅毒、淋病等严重性病的非性交行为，也可能成立传播性病罪。如果嫖娼者为了伤害他人，以嫖娼为手段，意在通过使他人染上性病的方式伤害他人，且客观上造成了伤害结果的，应当成立故意伤害罪，而不是传播性病罪。 五、嫖娼行为可能成立嫖宿幼女罪 嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。本罪法益是良好的社会风尚和幼女的身心健康。行为对象是十四周岁以上、由于某种原因自愿从事卖淫行为的幼女。 嫖娼者是否需要明知对方为幼女，曾经存在争议。多数人所持
11、的观点则认为，嫖娼者应当明知对方为幼女。豝 2001 年 6 月最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释明确：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。到此为止，上述争论已经不大。 如前文所揭示，嫖娼行为也可能存在于同性之间，不排除存在女嫖客嫖宿幼女现象的发生。因此，妇女不但可以成立本罪的教唆犯、帮助犯，也可以成立本罪的间接正犯或者直接正犯。 嫖娼者嫖宿被迫卖淫的幼女如何处理，可以分为嫖娼者不知道与知道两种情况予以考虑。在前一种情况下，一般认为，对嫖娼者应当以嫖宿幼女罪论处。在后一种情况下，有不同看
12、法。一种观点认为，嫖娼者“如果明知道幼女是被迫卖淫的，无论行为人是否参与了强迫行为，对行为人都应当以奸淫幼女罪豞论处。 ”豟一种观点认为，嫖娼者虽然知道幼女是被迫卖淫的，但只要其没有实施强迫行为，就只对嫖宿行为负责，应当以嫖宿幼女罪论处。豠“如果幼女被迫在特定场所从事卖淫活动，行为人虽然明知幼女被迫卖淫，但只要其没有实施强迫行为，幼女同意行为人的嫖宿行为的，依然应认定为嫖宿幼女罪。 ”豣也有学者认为，“幼女不愿意卖淫的，对于嫖宿幼女者，不知情或没有明显的暴力胁迫行为的，仍然以嫖宿幼女罪论处，使用暴力、胁迫等强制性手段违背本人意志的，以强奸罪论处。 ”豤 笔者认为，嫖娼者明知幼女被迫卖淫而对其进
13、行嫖宿的，也可以分为两种情形：在幼女受制于强迫者的威力之下自愿进行卖淫的，嫖娼者的嫖宿行为，既符合强奸罪的构成，也符合嫖宿幼女罪的构成，成立强奸罪与嫖宿幼女罪的想像竞合；在嫖娼者使用暴力、胁迫等强制性手段进行嫖宿的，嫖娼者的嫖宿行为完全符合强奸罪刑法规定，成立强奸罪。六、嫖娼行为可能成立强奸罪 强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交，或者同不满 14 周岁的幼女发生性关系的行为。比较常见的强奸罪，多为行为人直接采取暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系。 嫖娼者采取暴力、胁迫等强制性手段与从事卖淫的妇女强行进行性交的，成立强奸罪。比较容易产生混淆的是嫖宿幼女与奸淫
14、幼女的差别，上文已经有所提及，这里稍作补充。一般认为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女的强奸罪的界限在于嫖宿幼女罪发生于卖淫嫖娼的场合，在其他场合与幼女发生性行为的，属于奸淫幼女，成立强奸罪。当然，即使在卖淫嫖娼的场合，也需要具体问题具体分析，不能一概而论。 嫖娼行为进行过程中，卖淫者明确表示不愿意，简单举例比如价格，嫖娼者强迫卖淫者继续提供服务的行为，不可能成立强迫交易罪。我国刑法规定的强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。从强迫他人提供服务的视角，乍眼看来，嫖娼者强迫卖淫者继续提供服务的行为，似乎可能成立强迫交易罪。但是，强
15、迫交易罪的保护法益（犯罪客体） ，是公平自由竞争的市场秩序和被强迫人的合法权益。不能说，嫖娼者强迫卖淫者卖淫的行为，侵害了公平自由竞争的市场秩序和卖淫者的合法权益，因此，这种行为不可能成立强迫交易罪。但是，视具体情况，可能成立强奸罪或者故意伤害罪。 七、嫖娼行为可能成立受贿罪 受贿罪，是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。国家工作人员利用职务上的便利，向他人提出嫖娼要求或者接受他人嫖娼乞请，为他人谋取利益的，是否可能成立受贿罪？通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，向请托人提出嫖娼要求或者接受请托人嫖娼乞请的，是否可能成立受贿罪？ 这涉及对受贿罪“贿赂”性质和范围的理解
16、。目前我国刑法学界，主要有如下三种观点，一种观点认为，受贿罪之“贿赂”只应限定为财物，即金钱和物品。按照现行刑法， “贿赂”限于财物。值得注意的是，这种观点并不排斥设定债权、免除债务的财物性，认为，此二者不过是支付财物的方式有所不同而已。豥照此观点，上述情形不属于“贿赂” ，不可能成立受贿罪。一种观点认为， “贿赂”包括财物和财产性利益，但不包括女色之类的非物质性利益豦，其中，财产性利益包括“债权的设立、债务的免除以及其他形式的物质利益，如出国旅游、房屋装修、会员卡、消费卡（券） 、购物卡（券） 、房屋或者汽车的长期免费使用、提供娼妓等。 ”豧依此观点，上述情形属于“贿赂” ，可能成立受贿罪。
17、第三种观点认为， “贿赂”不仅包括财物和其他财产性利益，还包括升学、就业、性等非财产性的不正当利益。这是从受贿罪的保护法益出发提出的一种观点，为日本等许多国家的立法和司法所认可。据此观点，上述情形属于“贿赂” ，可能成立受贿罪。 我认为，问题的关键在于“贿赂”是否具有经济价值，而不在于将行贿人给予的某物抢先归属于财物、财产性利益或者非财产性的不正当利益。据此，上述情形当然属于“贿赂” ，嫖娼需要支付一定的财物，要求和接受嫖娼是一种变相的索取和收受财物，当然可能成立受贿罪。性贿赂问题，可作如下处理：在性贿赂不可计量的情况下，成立滥用职权罪，因为受贿罪无非是在索取和收受财物的情况下，受贿者进行的一
18、种滥用职权行为；在性贿赂可计量的情况下，比如卖淫者向国家工作人员行贿，可能成立受贿罪，因为这种情况下，行贿者没有要求受贿人支付嫖资，这无非是一种变相的债务免除。 嫖娼是个多多少少有点犯忌讳的话题，但是这并不妨碍它成为一个法律话题，对其进行规范刑法学上的思考。我们就这一熟悉的现象，提供一个规范刑法学的分析框架，反思一下对嫖娼多以行政方式处理的司法现状。嫖娼者可能成立诈骗罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、传播性病罪、嫖宿幼女罪、故意伤害罪、强奸罪、受贿罪等。当然，要具体问题具体分析，就具体的个案来说，即使符合某个罪名，也只是说“可能”成立某罪，而不是说“必须”以此罪名对嫖娼行为加以追究。注释
19、： 中华人民共和国治安管理处罚法第六十六条：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 行政机关公务员处分条例第三十一条：吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的，给予撤职或者开除处分。意切萨雷龙勃罗梭著.黄风译.犯罪人论.中国法制出版社 2000年版.第 327 页. 叶红.证据：查处卖淫嫖娼案之关键.人民公安.2000（14） ；浩淼：无辜少女，竟成“嫖娼者”.人民法院报.2001 年 5 月 25 日.第 B04 版. 韩国规定有嫖娼犯罪，根据性买卖特别法 ，对于以钱买性的嫖客，除罚款外还处以 1 年
20、以下有期徒刑。张锦芳.韩国：嫖客被逮住罚款还得蹲大狱”.新华每日电讯.2004 年 9 月 27 日第 4 版. 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典.商务印书馆.2006 年版.第 1045 页. 新华大字典编委会编.新华大字典.商务印书馆国际有限公司.2007 年版.第 682 页. 林东茂.一个知识论上的刑法学思考.五南图书出版股份有限公司.2001 年版.第 269-277 页；张明楷.法益初论.中国政法大学出版社.2003年修订版.第 503 页以下。我国台湾地区将诈骗罪分为诈欺罪和诈欺利得罪，日本学者将诈骗罪分为狭义的诈欺罪（一项诈骗罪） 、诈欺利得罪（二项诈骗罪） 、准诈欺罪（诱惑取财罪）和电子计算机使用诈欺罪。
