1、平等保护非公有制经济的刑法思考摘 要 在我国，公有制经济曾经在建国后很长一段时期内占居绝对多数与优势地位，对国家的政治、经济以及国民生活具有决定性的影响和作用。与此相适应，刑法在设计具体犯罪的构成要件时就基本上以公有制经济为标本，保护的对象也主要集中于公有制企业和组织。最近二十多年，国家通过推进经济体制改革，实行对外开放，个体、私营等多种经济成分如雨后春笋，迅速成长，非公有制经济取得了很大的发展，并且在国民经济中具有越来越重要的地位。从理论上讲，刑法应当适时做出调整，增强对非公有制经济的保护力度，做到平等保护公有制和非公有制两种经济形式。不过，这也错失了通过刑事立法平等保护各种经济成分的最佳时
2、机。 关键词 非公有制经济 刑法 体制改革 作者简介：杨景山，北京市石景山区人民检察院。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-072-02 一、平等保护非公有制经济的现实基础 当前，在刑法上实现对非公有制经济的平等保护，基本条件已经具备。具体而言，有如下几个方面的现实基础： （一）政治基础 改革开放后，我国对所有制结构进行了重大调整，执政党对非公有制经济的认识也逐步走向深化和全面。在中国共产党几部代表性的文件中，非公有制经济逐步确立了“社会主义市场经济重要组成部分”的地位。1992 年党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，非公有制经
3、济被认为是社会主义公有制经济必要和有益的补充。党的十五大报告进一步指出：“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度” ，并明确了“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”的地位。2000 年 10 月，党的十五届五中全会通过的中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议明确提出：“公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国的基本经济制度，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。 ”在我国，政治上已经明确了非公有制经济与公有制经济平等的身份和地位。既然如此，在法律上实现二者的平等保护就具有了坚实的政治基础。 （二）法律基础 相对于
4、作为部门法的刑法而言，宪法处在“母法”地位，因此寻找刑法平等保护非公有制经济的法律基础，自然应当从作为根本法的宪法入手。从国际社会来看，许多国家的宪法就直接确立了多种经济形式的平等保护。例如，1993 年俄罗斯联邦宪法第 8 条第 2 款规定：“在俄罗斯联邦，私有财产、国有财产、地方所有财产和其他所有制形式同等地得到承认和保护。 ” 1988 年宪法修正案确立了私营经济作为社会主义公有制的补充地位，1999 年宪法修正案则规定，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。到 2004 年 3 月 15 日，全国人大通过了现行宪法第 18-31 修正案。其中，将宪法第 11 条修改为：“在法律
5、规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。 ”至此，非公有制经济在宪法上确立了与公有制经济平等的法律地位。二、现行刑法对非公有制经济保护的不足 （一）刑法第 91 条、第 92 条关于财产的解释性规定 刑法第 91 条和 92 条根据所有制不同，将刑法保护的财产划分为公共财产和私人所有的财产。笔者认为，以财产所有制属性的不同来设立刑法保护的不同层次，是不符合市场经济中财产的经济价值形态规律的，而且有违刑法的平等原则。我们知
6、道，财产的经济属性在市场经济体制下具有重要的意义。在市场经济体制下，由于财产具有经济属性，使得各种各样的财产通过价值、价格等形式等价交换，实现市场流通，发挥财产的使用价值，为人们所利用。刑法对财产的保护，也往往是以财产所具有的价值或者市场价格的数量大小作为对侵害行为违法评价的衡量标准。例如，司法机关在处理盗窃罪时，基本都是以行为人盗窃他人财物的数额大小作为定罪量刑的依据，其他侵犯财产类犯罪也不例外。财产犯罪是犯罪行为人侵害了他人对财产的利用属性，即侵害的是财产的经济属性，刑法主要是以财产的价值数额大小来判定行为危害性的大小。既然如此，那么区别财产的所有制属性，分别规定公共财产和私人所有的财产的
7、做法，就违反了刑法设立财产犯罪保护财产经济价值的初衷。此外，按照刑法平等原则，刑法在财产保护上也不应区别财产所有制形态。实际上，对财产按照所有制的公私属性来实行区别对待是计划经济时代个人财产从属于公共财产情况下的立法产物。在计划经济体制下，个人财产是个人生活、生存的基础，公共财产是社会发展的基础，公共财产的安全直接影响到国家的政治、经济、国计民生等方方面面。与私人财产相比，公共财产的意义就显得特别重要，因而在刑法的保护层次上有别于个人财产，这是可以理解的。但是，在市场经济体制下，区别私人财产、公共财产的做法却是违背市场经济规律的。一方面，在市场经济条件下，这两者的区别是非常困难的。例如，当个人
8、资本投资于国有企业，形成了混合所有制企业财产，这样的混合所有制企业财产既不能说是纯粹的个人财产，又不能说是纯粹的公共财产，法律上的区分并不能应用于市场经济实践；另一方面，个人资本投资于国有企业，都是以平等的民事主体资格参与组成混合所有制企业，如果因为他们“姓公” 、 “姓私”的不同而在刑法的保护上区别对待，不仅违反公司法等有关法律法规，而且直接违反了刑法中的平等原则。客观上看，当前混合所有制企业、私营企业、外资企业等非公有制经济已经直接影响到我国的经济、政治乃至国计民生，刑法对这些企业如果不能给予与公有制经济同样的保护，将直接影响我国改革开放的顺利进行与发展。 （二）根据所有制不同，对同样的行
9、为设立不同的罪名与处罚幅度 刑法将同样的行为，仅根据单位所有制的不同，设立不同的罪名与处罚幅度。前者主要表现在刑法第 163 条规定的公司、企业或其他单位人员受贿罪与（国有公司、企业人员）受贿罪；第 183 条规定的（保险公司工作人员）职务侵占罪与（国有保险公司中从事公务的人员与国有保险公司委派到非国有保险公司中从事公务的工作人员）贪污罪；第 184 条规定的（银行或其他金融机构工作人员）公司、企业人员受贿罪与（国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员）受贿罪；第 185 条规定的（金融机构工作人员）挪用资金罪与（国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机
10、构从事公务的人员）挪用公款罪等；第 271 条规定的职务侵占罪与贪污罪；第 272 条挪用资金罪与挪用公款罪等。上述犯罪在规定犯罪主体时区别了非公有制公司、企业或者其他单位的工作人员与国有公司、企业单位或者其他国有单位中从事公务的人员以及国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他非国有单位中从事公务的人员。根据主体不同，刑法设立了相互对应的不同罪名，相应地，使得不同主体实施的同一行为具有不同的处罚幅度。 三、实现非公有制经济平等保护的立法建议 根据以上分析，在刑法上要贯彻对非公有制经济的平等保护原则，应对刑法相关规定做出如下修改： 第一，取消刑法第 91 条、第 92 条关于
11、公共财产与私有财产的解释性规定，对财产应按照经济学意义进行界定。日本刑法第 245 条规定：“关于本章之罪（指盗窃与强盗一章） ，电能被视为财物” ；我国台湾地区“刑法”第 323 条规定“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论” 。我国刑法在取消第 91 条和 92 条的规定后，可以借鉴上述立法例对财产的规定进行修改完善。 第二，应当取消刑法第 163 条规定的受贿罪、第 183 条规定的贪污罪、第 184 条规定的受贿罪、第 185 条规定的挪用公款罪、第 271条规定的贪污罪、第 272 条规定挪用公款罪，将上述贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体仅限于国家机关工作人员，不包括国有公司、企业以及国有金融机构中从事公务的人员。这样，在职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪中不再区别国有公司、企业、金融机构、其他国有单位与非国有公司、企业、金融机构、其他非国有单位，以实现对非公有制企业和组织的平等保护。
