1、建筑工程劳务分包用工浅析摘 要 目前建筑工程劳务分包用工管理中存在许多乱象。全面了解建筑工程劳务分包用工的特点，厘清相关概念，分清建筑工程劳务分包用工的法律责任是规范用工的前提。为建筑工程劳务分包企业创造良好的外部环境才是规范用工的治本之策。 关键词 建筑工程 劳务分包 劳务分包的用工管理 作者简介：刘念，高级工程师，江西水务有限责任公司。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-172-02 建筑工程劳务分包是建筑业发展到一定阶段的必然产物，是建筑业专业分工的必然趋势。随着建设工程项目管理规范 （GB/T50326-200） 、关于建立和完善劳务
2、分包制度发展建筑劳务企业的意见等相关规定的颁行，我国建筑行业逐步形成了建筑工程总承包、专业工程分包、劳务分包的工程管理体系，但实践中建筑工程劳务分包制度实施效果并不明显，究其原因，用工不规范是重要原因之一，因此，提高建筑工程的劳务分包用工管理水平是当务之急。 一、建筑工程劳务分包用工存在的问题 本文作者针对多年建筑工程管理经验，认为建筑工程劳务分包用工存在以下问题： 建筑工程劳务分包禁止包工头承包分包业务很早就提出来了，可是包工头带队施工仍然是建筑行业的主要作业形式。承包商不具备相应资质的情况较为普遍，劳务分包流于形式。劳务企业转让、出借资质证书或以收取管理费名义允许他人以本单位名义承接施工作
3、业，帮助总承包企业及包工头逃避政府监管的情况比较严重。很多施工单位为图便利，想一包了事，试图将工程施工过程的风险都推给不具备相应资质的劳务企业或某个自然人，殊不知，一旦产生纠纷，才发现并不能置身事外，出现了“十包九不清”的尴尬。与“包工头”相对应的是大量临时用工的存在。建筑工程的劳动力资源主要来自流动性很大的农民工。这种用工上的临时性导致农民工和劳务企业的劳动合同关系很难确定。一方面农民工权益得不到保障，一旦发生工伤事故，农民工很难维权，因为农民工没有和施工企业建立劳动关系，工资的发放、人员的管理等均由“包工头”负责，农民工发生工伤后很难找到和施工企业存在劳动关系的证据，更有甚者， “包工头”
4、不支付农民工工资卷钱走人，但农民工的弱势地位是相对的，鉴于地域观念和招工形式亲友间的帮带，农民工很容易抱团，发生劳资纠纷后，农民工群体反弹更为激烈，这样会给工程的正常进行带来消极影响。 二、劳务分包概念辨析 概念的辨析过程也就是权利义务的区分过程。只有了解劳务分包领域的权利义务关系，才不会陷入误区，这是工程管理的规范化的前提。 吕氏春秋遇合：“天下之民，其苦愁劳务从此生。 ”南朝陈徐陵陈文帝哀策文：“大禹胼胝，重华腒腊，仰惟劳务，同斯违怿” 。从经济学意义来讲，劳务（labourservice）是以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动。这种劳动不是以实物形式，而是以活劳动形式提供某种服务
5、。 建筑工程领域的劳务概念有其特定的外延，具体包括：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金工程作业、架线工程作业。 综上，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。劳务作业分包的核心内容是从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质，承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。 深刻理解建筑工程劳务分包概念外延的意义在于建筑工程劳务作业分包的标的是什么，反言之，建筑勘察、设计等是不能作为建筑工程
6、劳务作业进行分包的，另外，作为劳务分包，其内容不能超出劳务分包的范畴，不得具有工程分包的实质性内容，如劳务分包方不包材料、不负责项目技术及管理、不提供关键的设备、如假借劳务分包之名，行工程分包之实，其直接法律后果就是合同无效。 三、建筑工程领域劳务用工主体分析 建筑工程领域有权用工主体有哪些呢？以下逐一分析： （一）施工总承包、专业承包企业有权直接使用农民工 根据关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见之规定， “施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险。施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，必须签订劳动合同并办理工伤、医疗、或综合保险等社会保险。 ”从这些规定可以看出，施工总承
7、包、专业承包企业可以直接雇佣农民工的，但必须签订劳动合同并办理社会保险，也就是说，施工总承包、专业承包企业必须和农民工建立劳动合同关系，而不是劳务（雇佣）关系。 （二）建筑工程劳务分包企业有权雇佣农民工 同样，根据关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见之规定， “至 2008 年 6 月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给包工头 。 ”国家立法初衷就是试图改变建筑行业对农民工零散、临时的用工形式，也避免包工头对农民工的层层盘剥，将农民工吸纳进劳务企业，优势是多重的：有利于对建筑行业用工的监管，有利于农民工利益的保护、有利于劳务企业加大对农民工有
8、组织、有计划的培训投入。 （三） “建筑劳务市场”或“建筑劳务派遣中心”有权雇佣农民工 除上述用工主体外， “建筑劳务市场”或“建筑劳务派遣中心”是作为规范建筑市场的补充措施而存在的，其目的是将因种种原因（如：季节性农民工、临时性零散用工）暂时没有纳入劳务企业的零散农民工进行统一集中管理，对他们进行统一培训、服务和管理，保证其有序流动，但这种用工形式尚处于摸索阶段，没有形成成熟的人力资源市场。 综上，建筑工程劳务分包用工主体只能是员工和单位之间，农民工和包工头之间是不可能形成劳动合同关系的。 四、建筑工程劳务分包领域的用工形式 在了解建筑工程劳务分包用工主体后，就有必要了解用工形式。下文先试图
9、对相关的几种合同进行比较： （一）建筑工程劳务分包合同和劳务合同 建筑工程劳务分包的对象是劳务，劳务合同的标的也是劳务，但建筑工程劳务分包不等于可以签订劳务合同。建筑工程劳务分包合同的主体是总承包商和劳务分包企业，或专业工程承包商和劳务分包企业。劳务合同的主体可以双方都是自然人，也可以一方是企业，一方是自然人。（二）劳务合同和劳动合同 劳务合同并不是合同法里列举的有名合同、典型合同，但司法实践中是承认这类合同的， 民事案件案由规定第 110 条，将此类案由规定为劳务（雇佣）合同纠纷。企业和员工签订劳务合同后，仲裁机构会以不属于劳动纠纷情形不予立案，员工在工作中发生人身伤害，不能通过工伤途径获得
10、救济，另外，劳务合同中如果员工自身有过错，在确定赔偿额时适用过错相抵原则，因此，从员工利益保护角度来看，劳务合同不如劳动合同充分，从企业利益角度来看，企业和员工签订劳务合同所承担的人力成本比较低。 但是具体到建筑领域，签订劳务合同并不能使建筑企业获得上述利益。建筑行业劳务合同的签订有两种情形：一是施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，直接和农民工签订劳务合同。二是施工总承包、专业承包企业只与“包工头”签订劳务合同。这两种情形都视为违法分包，因此，试图通过劳务合同来规避用工风险、降低用工成本在法律上是行不通的，这就决定了建筑工程劳务分包的用工形式只能是和农民工签订劳动合同，而不
11、是签订劳务合同。 五、建筑工程违法劳务用工的法律风险及规避 建筑工程相关企业有业主单位、施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业，以下具体分析违法用工的法律责任类型： （一）承担连带赔偿责任 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二项规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任” 。司法实践中，一旦发生劳资纠纷，遭受人身损害（死亡）的农民工或其家属为了增加胜诉后成功执行的几率，往往会将劳务发包方列为第一被告，将包工头列为第二被告，因此试图
12、和包工头签订合同以规避用工风险并不能得到法律支持，劳务发包方不但不能避免诉累，而且很可能是责任的最终承担者，因为如果发生的是较轻微的人身伤害事故，劳务发包方可以根据合同约定，在履行对外赔偿后，再行使对包工头的追偿权，但是如果发生重大伤亡事故，作为自然人的包工头根本就没有责任能力，巨额的赔偿最终只能由劳务发包方承担，这样就造成了不公平的后果：在用工风险方面， 包工头包赚不包亏，包利益不包风险。 劳务发包方的连带责任不仅仅体现在人身伤害方面，甚至在工资发放方面也要承担连带责任。按照劳动和社会保障部颁布实行的建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包
13、给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。实践中，出现了很多这样的案例， 包工头从劳务发包方处领取劳务费后跑路，导致员工得不到工资，劳务发包方不得不重复发放劳务费。 （二）承担用工主体责任 按照关于确立劳动关系有关事项的通知的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。前文已经述及，建筑工程劳务用工方面只能是劳动合同关系，而中华人民共和国劳动合同法对劳动者的保护力度非常大，用人单位都要承担系列的法律责任：未签劳动合同的双倍工资，员工离职的经济补偿
14、金（经济赔偿金） ，缴纳各种社会保险，如发生工伤（亡）事故，用人单位承担的赔偿责任远超劳务（雇佣）法律关系的赔偿责任，因此，建筑工程劳务用工务必严格按照劳动法律法规，建立规范的劳务用工制度。 （三）承担吊销资质证书等行政处罚 我国建筑法明确规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 ” （四）造成重大事故的承担刑事责任 中华人民共和国刑法条文中和建筑工程劳务用工有关的罪名有：第 134 条的重大责任事故罪，第 135 条的重大劳动安全事故罪，第 137条的工程重大安全事故罪，第 1
15、38 条的教育设施重大安全事故罪 建筑工程施工本身就风险极大，如发生重大伤亡事故，尽管事故原因和结果之间存在复杂的因果关系，但用工单位选任不具有劳务用工资质的单位或者自然人，势必会作为犯罪构成的一个主观要件，即发包人存在明显过失。 对企业而言，全面了解建筑工程劳务用工的特点，才能趋利避害，但仅靠建筑企业自身的努力还是远远不够的，培育建筑行业人力资源市场，完善劳务分包招投标制度，为建筑行业劳务企业提供良好的外部环境，这样才能彻底解决建筑工程劳务分包中私招滥雇现象。 参考文献： 1祁文兴，段恒福.建筑工程劳务分包管理浅析.漯河职业技术学院学报.2011（3）. 2何兴.建设工程劳务分包常见问题与对策研究.中国水运.2011（9）. 3应凌云.公路工程劳务分包行为法律风险的识别与规避.公路.2007（9）.
