1、“风险刑法”若干理论问题透析一、 “风险刑法”的理论铺垫：“风险社会” 德国社会学家乌尔里希贝克上世纪 80 年代提出“风险社会”概括资本主义社会后工业化时代的社会特征，因其很大程度上印证了当今各国社会面临的世界性问题而被广泛接受。张明楷教授指出：风险社会并非社会的真实状态，其创始者贝克本人也坦言它只是一种构想，只有人们相信它时，它才会因此真实并有效1。诚然一个社会定义的广为接受在于人们心理上的认同与信服，更在于它真切地反映了当时社会的普遍现象。 现代社会所面临的风险，其性质与传统社会无异。风险无外乎两类：一类是自然力量强加的，一类是思想、意志支配的人为因素造成的，两者通常紧密无间的混合爆发出
2、来，例如一场大灾难、大事故的发生，考验着我们技术水平、制度设计、社会管理动员和思想宣传的综合能力。我们所关注和讨论的更多是后一种即人为的风险，也即贝克所说的如核事故、基因技术、恐怖主义等，现代性的必然产物，但又有毁灭性的、全球性、难以预知性的副作用的风险，有的可以用刑法所规制，有的则必须是国际性的不仅法律更是政治的通力合作才能解决的。 受社会风险影响最直接、最主要的有两方面：一个是经济生活，如金融市场的安全稳定、物价水平、社会保障体系健全程度，其风险指向主要是物质财富的安全；另一个是社会生活，如一定时期的社会大环境及其中的公共安全、食品安全、交通安全问题，其危害后果更多是生命健康的损害。无论是
3、传统社会、工业时代、现在还是将来，风险带给人财产、人身两方面的损害和心理作用，不会因时代变化而有所变化，如传统社会财富和资本运作基本上通过有形的形式，现代则多通过无形、虚拟的形式，传统社会中人们马车代步、木屋安居，现代，现代社会无疑是更则是汽车、钢铁水泥而已，就此说现代人遭受损害会比以往时代更巨大、精神打击更严重毫无道理。因而我们要用正确的理念与平和的心态去冷静看待风险问题。在应对传统安全问题上安全了。相比信息闭塞、社会管理水平低下、法律严苛擅断、刑侦技术落后的传统社会，现代社会在公民私有财产保护、人权保障、个人自由、人道主义方面的进步是以往任何时代都不能望其项背的，是物质文明、政治文明携手前
4、进的大好时期。 二、 “风险刑法”超越传统刑法基本原则 继贝克的风险社会后，德国刑法学者乌尔金金德霍伊泽尔提出“风险刑法”概念并加以论证，总体说来，风险刑法是应对风险社会而提出的，风险社会是风险刑法的存在依据和基础2。不过有学者考证后指出：两者即使有联系，但“没有源流关系” ，金德霍伊泽尔教授“清楚地阐明了安全刑法理论的出发点不是风险社会极其特定时代风险，而是纵贯人类历史的安全需求”3。从我国不少学者的论述来看，是将两者视为有因果关系的，可以说风险刑法引进后是被改造过的。其主张大致有：刑法应以保护社会秩序、国民安全为首要任务，因此就有必要防患未然，处罚尚未造成实害的风险行为，体现刑法的预防机能
5、；不再将法益的侵害视为犯罪必要构成，法益的抽象化及违法的依据乃是行为无价值；立法上增设抽象危险犯、行为犯、持有犯，将预备、未遂作为完成形态处罚等等。从风险社会到风险刑法，再到见人见智解读，产生这些超越传统刑法的认识则是自然而然的了。 其一，风险刑法论者从刑法的秩序价值和社会防卫机能出发，倡导刑法的积极预防作用，将其防卫线前置，秩序价值高于自由。其出发点并非新鲜论调，而是所有社会规范甚至人之本性的追求，是最崇高又是使用最混乱的一些概念。秩序不意味安全自由，自由也不排斥秩序。然而秩序价值经常未被真正尊重，而是通过增加更多禁止性规定、更多约束公民自由来体现。在本来就很缺乏自由精神、自治精神的我国，势
6、必更弱化国民的行动能力。再者有学者指出，刑法增设犯罪、扩大打击面对遏制犯罪维护秩序未必奏效，很多问题是因有法不依、执法不严、违法不究造成的，不是因为刑事立法的不足及刑法的无力。 其二，风险刑法要突破法益保护，不再将法益侵害作为犯罪必备要件，或者说法益的抽象化。这一违法根据势必导致行为无价值的犯罪大大增多，刑法不能为了对规范的保护而保护，法益的过分抽象导致犯罪的客体不能类型化，包罗万象而无法把握。另外风险刑法论者对持有犯的处罚主张省略行为人主观罪过的考察明显违背犯罪构成，有学者指出：在坚持犯罪构成理论前提下，又不要求行为人违法性认识，难自圆其说，“德国刑法责任具有客观化趋势.故意和过失不再是责任
7、要素，而是作为违法要件纳入构成要件”4，主观认识并未被抛弃，只是作为了违法性认识而已，因此不能忽略犯罪构成要件上的差异。任何犯罪都必有其主观认识，有学者认为很多有潜在社会危害性的风险行为的行为人主观认识是很难判明的，因此在风险社会语境下可以省略这一麻烦的认定过程，笔者更赞同这种看法：行为人主观认识的判明，结合其行为方式、特定时间地点、先行行为、行为目的等综合因素是可以确定的。不然主观方面若真是纯主观不可知的，客观方面真是纯客观不可移的，那么还何谈坚持主客观相统一原则呢？ 其三，风险刑法要将严格责任、无过错责任原则应用到刑法领域，不符合责任主义。严格责任在英美法系国家也备受争议，正经受正当性依据
8、的拷问；严格责任违反主客观统一原则，客观归罪意味浓厚。再者严格责任早已有之，并非为应对风险社会而产生。严格责任适用过程中允许检察官、法官自由心证，和我国刑事政策出入太大，自由心证专家学者们尚较熟悉，对广大非专业者、普通民众来说可谓闻所未闻，西方运用这一制度有较长久和成熟的宗教基础民情基础。引入到我国必被理解成法官自由裁量权的另一种形式，徒有其形而失其神。法律明文规定尚难遵守，引用这一归责原则，导致司法混乱恐在所难免，加深民众对法律、法律人的不信任。西方主要将严格责任适用于管理性法规中，如食品销售、房屋登记、使用假的易混淆的商业说明书、交通法规中的犯罪及某些财政金融法规条款，这些在我国多属于行政
9、法规管理范围，特殊情况入刑尚可，不然刑事挤压了行政空间也不合国情，况且这一责任形式在西方的运用有严格、成熟的程序、解释规则辅助。 其四，关于抽象危险犯。抽象危险犯不宜等同“风险犯” ，要慎用风险犯。抽象危险是一种法律拟制危险，对其行为侵害法益不需作出具体判断，并以社会一般观念为依据；拟制的依据、一般观念最终还是专业技术人士和司法者的意见。有不少学者提到或使用风险犯一词，将来是否会成为一个法律概念很难预知。这两种称谓不细加推敲和严格区分的话，作为一种大众话语等同使用也未尝不可。笔者也赞同无须对危险和风险含义上的区别作过分的考据，但将引起二者的行为作为犯罪关乎权利与自由，有必要进一步考量。有学者指
10、出：贝克所言“风险社会”之“风险”是个更宏大的社会学意义上的概念，他更着重指的是核技术、基因技术、生物化学、恐怖主义之类现代化所不可避免的副作用，也是全球性的毁灭性的，而非那些人类从树上走下来时就面临的杀人、放火、疾病、死亡等风险。风险刑法论者所言之“风险”是个偷梁换柱的用语，时而缩小风险的范围，时而又将非刑罚规制的对象、而是政策性活动及人的自由行为也纳入“风险”范畴，使风险的面目更模糊不清5。危险犯本比实害犯少得多，但若把侵犯人身权利、财产权利、妨害金融秩序、社会秩序等等行为都当成“风险” ， “只要承认这都是风险，那么这种风险可以引申出刑法中规定的一切犯罪”6，也即刑法规定的一切（包括实害
11、犯）犯罪都是潜在的危险犯，只要刑法的防卫线向前推移或把一些犯罪的预备阶段独立成罪的话。这无疑会造成对犯罪的混乱认识和刑法的失范。 用风险犯等同危险犯将导致危险犯的边界更不清晰，也为增加更多的危险犯提供了依据。广义的、一般意义上的风险与危险差别很大，风险是个很笼统的概念，显然比危险状态和法律拟制的危险广阔的多。这种称谓上互通做法有失严谨，抽象危险犯叫做风险犯不妥当。 三、刑法回应风险的局限 有学者以刑法修正案（八） 增设“危险驾驶罪”及提高生产有毒、有害食品及相关犯罪量刑幅度为由认为风险刑法理论已得到立法凸显。扩大处罚范围、加大处罚力度并不是应对风险的举措，更不适合理解为刑法的预防作用的体现，其
12、道理就如扩大死刑并不能遏制犯罪，反而是返祖到严酷刑法一样，刑法的预防、惩罚、指引教育作用是浑然一体的，不是一个体现、促进另一个。以危险驾驶为例，日本道路交通法除了将酒后驾驶规定为犯罪，还将疲劳驾驶、超速驾驶、无执照驾驶、在禁止超车外超车等行为也规定为犯罪7，有学者还列出吸毒后驾车、逆行等行为，而我国并未借鉴，上述行为没有一个不是致人伤亡的风险行为，只要开车上路，就注定了风险的存在，而立法只将醉酒驾驶和追逐竞驶入罪，和我国近年发生一系列醉驾、飙车致人伤亡的恶性案件，引起强烈社会愤慨有直接关系。从主观上，我国刑法“肯定不是以风险社会理论为上述罪名的立法指导的，而是以传统的社会危害性理论为基础的”8
13、。将生产、销售假药及生产、销售有毒有害食品规定为抽象危险犯，并非对法益的提前保护，而是这些抽象危险犯几乎相当于实害犯9，对这些犯罪的修正仍属于传统安全的领域，且基于广泛的舆论及民情基础。更进一步，风险社会的风险更多指核技术、生物化学技术等带来的副作用，以及人为原因造成的滥用、错误利用，这些危害人类自身的一面不是最近才注意到的，只是其现在足以对人类命运产生决定影响。此类技术及可能造成的社会危害、环境危害都是高度危险的，其风险之大妇孺皆知，但不可能有任何国家会限制对其发展利用，并用刑法形式加以阻止。足见刑法并非是要消灭“风险”本身，而是尽力消除其利用过程中人为因素可能造成的社会危害性，现代化有自反
14、性的特点，刑法对其产生的风险本身的规制是无能为力的。因此学者指出：若只看到避风险求安全的一面，除非大楼停建、大桥停修、厂房停建10。以核电为例：全世界范围都在大量使用，我国也在迎头赶上；唯一曾受核弹伤害的日本核电站数量名列前茅，时刻挖空心思在其他领域掌握利用之，福岛事故前，鲜见反对者。以及转基因技术的广泛应用亦是必然趋势。 不难发现，风险社会的风险和风险刑法所谓的风险并非完全对应的，尤其非传统安全领域，因此有学者说，事实判断有风险的行为完全可以是有价值的规范行为，对违法性的责难依据更应坚持结果无价值11。例如我们处罚走私核材料的行为，侵入、控制、获取他人计算机及数据和提供此类程序、工具的行为都
15、是因为其已侵害了社会法益，已不再是有风险的行为了。从这点上说，和所有规范一样，刑法也是一种防御措施、事后补救措施，是滞后于社会发展的。 三、结束语 传统刑法具有谦抑性品质，风险刑法则有点主动出击的进攻姿态了。刑法是其他法律的最终保障、社会防卫的终极手段，不宜时刻走到前台，对风险行为可以用次层级法律或行政法规解决的，就不必动用刑法。现实是这些渠道往往不畅，处于松懈无人问津状态，于是人们自然而然寄希望求诸最有强制力的手段一劳永逸解决问题。社会风险的化解，社会管理的积极服务意识、有效性有待提高，人们的风险认知和自我应对能力的加强亦刻不容缓。 风险刑法之理论根据风险社会所揭示的是更深层次的现代性社会系
16、统性的内部矛盾，其促成刑法领域的大讨论可能是其创始者始料未及的。这种风险的成因有技术进步的推动，传统社会管理模式的失败，更是社会资源、权力配置本身的不完善不合理，风险社会最终形成一股思潮进入政治生活恐怕是其创始者意料之中的事儿。我国学者的讨论虽偏离贝克之风险的本义，但客观上正好转移了问题的焦点，将风险之理解限制在传统风险之内以及“风险刑法”的刑法层面，风险深层次的问题和矛盾被掩盖，犯罪人和受害者、大众安全要求的对立成了刑法的首要问题，而立法者、司法者和管理者则继续充当公正的中间人角色。 参考文献： 1夏勇：“风险社会”中的“风险”辨析-刑法学研究中“风险”误区之澄清 ，载中外法学2012 年第 2 期。 2田宏杰：“风险社会”的刑法立场 ，载法商研究2011 年第 4 期。 3刘明祥：“风险刑法”的风险及其控制 ，载法商研究2011 年第 4 期。 4张明楷：“风险社会”若干刑法理论问题反思 ，载法商研究2011 年第 5 期。 5黎宏：对风险刑法观的反思 ，载人民检察2011 年第 3 期。6于志刚：“风险刑法”不可行 ，载法商研究2011 年第 4期。 7李勇：风险刑法看上去并不那么美 ，载法制日报2010 年3 月 28 日。
