1、公司法立法前后的争论第一阶段的公司立法，早在 1983 年就开始了。当时是由国家经委法规局负责起草，当时的局长是杨洪同志。国家经委是主管国有企业的，而当时的许多国有企业又是以公司为名的，而且改革开放后，公司热就已兴起，许多公司有如雨后春笋般纷纷冒出，经委法规局认为，有必要制定一部公司法以解决公司存在的问题。 第一阶段：争论制定什么性质的公司法 当时，改革开放开始不久，吸引外资的法律已经有中外合资企业法 ，许多地方提出“外引内联”的口号。对外国叫引进外资，简称“外引” ，而对于国内，则采取不同地区之间的联合办法，简称“内联” 。所以那时的公司，除原有的完全属于全民所有制企业叫公司外，新出现的都属
2、于这种企业相互联合出资的“公司” 。当时还没有后来股份制企业性质的有限公司和股份公司。 国家经委法规局请了一些专家参加公司立法的讨论，我也参加了。当时争论的焦点是制定一部什么性质的公司法。 有人主张，这样一部“公司法”应该反映当时的实际，实际存在什么公司就规定什么公司。这种方案认为，公司法中不仅应该规定股份制式的公司（有限责任公司和股份有限公司） ，而且应该独立设章规定单一所有制的“国有公司” ，理由是：如果现实中存在的绝大多数公司不纳入公司法范围内，那么所制定的公司法将会失去其意义和作用。 也有人主张，这样一部公司法应当有前瞻性，应当与国际通行的公司接轨，应该制定一部股份制的公司法，而不是按
3、所有制划分的公司。 最后，采取了折中式的解决办法：以两种股份制公司（有限公司、股份公司）为主，同时保留特别一章“国有公司” 。由于当时国有企业向股份制方向改制并未得到国家的正式认同，实践中这种股份制公司数量又极少，也缺乏本国可参考的经验，所以，这部公司法立法遇到了很大困难和障碍。 国家经委法规局主持的公司法立法，积累了一些中国和外国的调查和翻译资料，使我们扩大了对外国公司立法和中国公司现状的了解，也形成了一些草拟稿，后来逐渐就停止下来，销声匿迹了。 第二阶段：两个“规范意见”奠定基础 这里面主要的原因，是体改委的职能加大。体改委由原来的国务院体制改革办公室升格为国务院体制改革委员会（下称“体改
4、委” ） ，最初的体改委主任还是由国务院总理兼任，国有企业改制的工作当然成了体改委的首要工作。第二阶段的公司立法，主要由体改委来领导了。 这时，厉以宁教授等经济学家提倡的国有企业朝股份制方向改制，股改的呼声越来越高，社会反响也越来越大，赵紫阳同志对此也越来越重视，于是，体改委承担起了国有企业股份制改制的重大责任。 这样，体改委就着手制定两个东西：一个是两个“规范意见” ，即有限责任公司规范意见和股份有限公司规范意见 ，作为股份制改制的法律依据及规范标准；另一个就是股份制企业试点办法 ，规定股份制改制的实施步骤和具体办法。 两个“规范意见”在中国公司立法史中，起了重要的作用。这两个“规范意见”
5、，就是后来公司法形成的基础。 如果说它和之前的公司法起草有什么不同，那就是公司法还是以规范公司的组织和行为为主，而两个“规范意见”的主要目的，则是规范国有企业的股份制改制行为。由于它的名称只是“规范意见” ，不仅不具有法律阶位的高度，甚至连国务院的法规都够不上，它是由国家体改委在 1992 年 5 月发布的。在股份有限公司规范意见第 2 条中还明确写明“公司应遵守股份制企业试点办法及其配套政策” 。正是由于这两个规范意见是国家体改委作为国务院一个部门的规章出现，它的通过相对要简单得多。 第三阶段：立法工作限期完成 由于两个“规范意见”的法律阶位比较低，而现代企业制度的呼声又很高，人们心目中的现
6、代企业，已经从股份制企业转移到公司制企业。再加上十四届三中全会又要通过一系列关于现代企业制度的规定，停下来的公司法起草工作，又恢复起来并开足马力加快进行，而且要限期完成。 作为公司法的正式起草单位，体改委已经不那么名正言顺了，于是国务院法制局就成了主持单位，具体工作由法制局工业企业司来管。这里的主要原因是：长期以来，中国的企业制度属于工业企业性质，第一部企业法就叫做全民所有制工业企业法 。但从该法的行文来看，也适用于其他国有企业。 我猜想无非有两个原因：一是工业老大的思想。新中国成立以来我们一直强调工业，包括重工业和轻工业，一直有“重工业，轻商业” ，“重生产，轻流通”的思想。二是和立法起草工
7、作部门化、分散化有关。立法审议机构是统一的，但立法准备工作却很分散，不仅可以是全国人大的专门委员会，法制工作委员会，更多的是国务院各部门，甚至连一些社会团体（总工会、妇联）也可以。各部门立法，不仅有利益关系，而且还有权限问题，部门利益和部门权限往往就会使法律的名称和内容发生变化。 国务院法制局领导下的公司法起草工作进行得很迅速，在两个“规范意见”基础上再广泛听取各方面意见加以综合修改，在一年多的时间内，就由全国人大常委会通过了。如果从 1983 年开始起草公司法算起，那么公司法起草可以说是经历了 10 年的漫漫路程。但如果从体改委发布的两个“规范意见”算起的话，却只有一年半的时间。究竟是长是短
8、，仁者见仁，智者见智。 公司法为什么贯彻得不好 1993 年，经过 10 年的反复认识，我们终于通过一部只规定股份制形式的公司法 ，和世界各国总体接轨的公司法 。但这只是第一步认识上的胜利，并不意味着真正彻底的认识。 1993 年通过的公司法只是不把国有公司纳入公司法中，但却仍然认为这两类公司（股份制公司和所有制公司）将在中国长期存在下去。公司法第 229 条的争论就充分显示出这一点。一种意见认为， 公司法实施前成立的所有公司（当然也包括单一所有制公司）可以继续保留，但应在规定的期限内达到公司法所规定的条件。另一种意见认为，应当在规定期限内达到公司法所规定条件的，只能是公司法施行前设立的有限责
9、任公司和股份有限公司（当然也就不包括单一所有制公司） 。前一种意见是限期并轨的观点；后一种意见是不限期并轨的观点。由于当时许多人认为限期并轨很不现实，两种公司将“长期共存” ，为稳妥起见，公司法第 229 条采取了第二种观点的写法和解释。这也就是为什么公司法颁布实施后， 公司法贯彻得不好，其作用不大的根本原因。也正是由于法律上承认了两类公司长期并存的局面，所以许多人对公司的认识混乱，认为这两类既然都可以称为公司，因此都属于合乎公司法的公司。这样一来，实践中就出现了许多非驴非马的公司、半驴半马的公司乃至亦驴亦马的公司。这可以说是公司法实施几年来的一个值得总结的教训。 但无论怎么说，1993 年的
10、公司法颁布，和 12 年以后对公司法的修改，应该说为中国的市场经济法制的完善，作出了重要贡献。1949年中华人民共和国成立后 30 年间，中国大陆地区一直没有真正的现代公司出现过。改革开放后，公司开始出现，但它也不是立即出现的，只有当经济土壤出现一定的温度和湿度，它才会生根发芽。这种温度和湿度，就是私有制和市场经济。 完全的公有制，不会产生混合所有制的公司；完全的计划经济，也不需要这种公司。从 20 世纪 80 年代中期这种土壤在中国初步具备后，不到 5 年时间内，就产生了第一部公司法 ，这应该算是很快了。 但是，中国公司赖以生存的土壤，却远非一片沃土。西方国家终究已经有了 400 多年的历史
11、，长期的实践历史和公司文化理念的沉淀，形成某些道德规范和无形的行为准则。虽然美国也有安然丑闻，也要不断出台新的法律，来治理公司秩序和市场秩序，但我们的公司治理难度，说实在的要远远大于他们。 我想和“一群德国马克思主义者”争辩 1993 年公司法通过后，我应一些地方的邀请讲解公司法 。在这些讲座中，我特别强调现代公司的三性：第一，它是资本企业；第二，它是自治企业；第三，它是民主企业。 公司作为一种资本企业，这当然是它的第一属性。资本是要追求最大利润的。这一点在资本主义社会和社会主义社会并没有什么根本不同，不同的只是在社会主义条件下，国有资本的比例要大于私人资本，而在资本主义条件下则相反。资本不是
12、划拨，资本不是恩赐，资本也不是济贫。在今天国有资产亏损现象仍没有改变的情况下，只有根本改变观念、改变机制，把国有资产变成国有资本，变资产经营为资本经营，将国有资本按其市场规律投向能产生最大效益、最大利润的地方去，才能有国有资产状况的根本好转。 从这方面说，国有企业改制的第一要务，当然也是将国有财产变为国有资本。只有将国有财产变成国有资本，它才可以流通，才可以增值。流通本身并不意味流失，真正合理的流通才可以增值。资本有两个规律：一是它必然流向能产生最大利润的地方，所以 2005 年公司法的修改，取消了转投资限制；二是它必然流向更利于设立的地方，所以 2005 年公司法修改时，降低了设立公司的门槛
13、。 1997 年，我在中国法学第 6 期发表了一篇题为“公司是资本企业”的论文。在这篇论文中，我分别着重论述了“股份化就是资本权利化和资本权利人格化” 、 “资本企业的灵魂资本信用原则” 、 “资本企业的重要特征之一资本社会化原则” 、 “资本企业的重要特征之二资本流通原则”等问题。 这篇论文发表后不久，没想到竟然接到来自德国的一张明信片。这张明信片是用中文写的，署名是“一群德国马克思主义者” ，在明信片背面只有短短的几行话，大意是说我的这篇文章背叛了马克思主义。当时，我想和他们争辩，但却不知信该寄到哪里？！ 我觉得，公司只是一种企业形态谁也不能说公司只能是资本主义的，社会主义社会根本就不能利
14、用这种企业形式。马克思批判了资本主义公司中存在的对工人剩余价值的剥削，那也是指责资本家，而不指责公司本身。既然公司能为社会主义所用，公司是一种资本企业，那么私人可以有私人资本，国家也可以有国家资本。为什么社会主义者还要反对国家资本呢？！ 公司作为一种自治企业，当然是指它相对于政府而言的独立地位，以及它在活动中的自由空间。长期以来，国有企业缺乏自主空间，而且它都有一个相应的政府主管部门作为它的婆婆，工业企业有那么多的工业主管部门，商业、交通各有其相对应的局、部。而公司应当是独立的企业，不应再从属于或听命于某个行业主管部门，否则再好听的公司名字，也没有生命力。 朱基担任国务院总理期间，对国务院的政府部门和职能进行了大刀阔斧改革，原有的大量的行业主管部门被撤销了，代之的是监管部门，很大程度上给了企业独立地位，大体地理顺了政府部门和企业之间的关系。2005 年公司法修改后， 公司法又大大扩大公司章程中任意性规范内容，给了公司章程以更大自由规定的空间。这两项措施，从根本上落实了公司作为自主企业的法律地位。 （国企改制与公司法的诞生上：国家与国企产权关系的法律定义的演变，详见本刊第 17 期。 ）
