1、比较法：法律的巴别之塔摘 要 用巴别之塔来形容比较法总论一点也不为过，由德国著名学者撰写的这本书向大家展示世界主要法律体系及其特殊法律制度的比较，积极探索真理，为比较法研究开创出新的领域。 比较法总论让人们认识到具备有关外国法律制度的知识对本国法律发展的重大意义。 关键词 比较法总论 方法体系 法律体系 作者简介：栗楠，郑州大学法学院 2011 级环境与资源保护法学研究生，研究方向：环境保护法学。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-007-02 他们说：“来吧！我们要建造一座城和一座塔，塔顶通天，为要传扬我们的名，免得我们分散在全地上。 ” 耶和
2、华说：“看哪！他们成为一样的人民，都是一样的语言，如今既做起这种事来，以后他们所要做的事，就没有不成就的了。 ” 圣经创世纪第十一章 1900 年的比较法国际会议上，两位法国学者爱德华朗贝尔和雷蒙萨利伊提出希望通过比较法逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异，从而建立法律的“巴别之塔” ，即“人类共同法” 。然而，在历经 20 世纪 60 年代的“黄金时代”之后这个理想却仍未实现，比较法学科也因研究方法出现问题而进入了衰落时期。这个时期比较法逐渐被边缘化，而 K茨威格特和H克茨教授这本比较法总论却是当时少有的几本能够获得学界普遍认可的比较法论著之一，给
3、比较法的复兴带来了希望。这本书以一种简单易懂的教科书式的方式，全面系统地介绍了比较法的概念、功能、目的、研究方法和发展历史，并对罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系的历史及特点一一作了介绍和评价。 一、比较法的概念 本书的开始向我们详细地介绍了比较法的概念，即“一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动” 。在比较不同国家的法律秩序之时，可以比较处理法律素材的一般方法，调解和裁决争议的程序，或者法律家从事法律工作时所使用的方法，即宏观比较的方法；同时也可以比较在法律实践中解决具体法律问题和利益冲突时所运用的法律规则，即微观比较的
4、方法。当然，两种比较方法的界限并不是泾渭分明的，实际操作中人们常常同时使用两种方法，同时在此过程中还要考虑这些规则是如何创制和发展的以及在实践中是如何贯彻执行的。为了使读者更好地理解比较法的概念和本质，K茨威格特和 H克茨教授首先说明比较法不是什么，然后把比较法同国际私法、国际法、法律史、法律人类学以及法律社会学进行了比较，跟这些相邻的法学学科划清了界限。 比较法作为一个重要的法学学科，对于人类社会的发展有着很多重要的功能。按照 K茨威格特和 H克茨教授在本书第二章所述，比较法的第一个功能是认识，它能够向人们提供更丰富、更广阔的解决模式，同时打破那种不加反省的民族偏见，帮助世界各个国家，各个民
5、族之间的相互沟通和理解，促进本国法律在不断批判中发展进步。除此之外，比较法还有四个特殊的有关实践的功能：第一，为立法者提供资料。对于外国的法律规则或法律思想，不能单单因为不是本国的就拒绝适用。耶林曾说过， “接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的合目的性和需要的问题。 ”当然，应当根据各自的具体情况，看它是否在原来国家已经经受考验，并是否适合于自己的国家。第二，作为解释法律的工具。这是比较法对于法律实务的一项重要功能，特别是在解释多国统一适用的法律进行解释的时候，法官就不能简单地运用解释本国法时所常用的规则，必须考虑到解释能否被国际上所接受，通常来说，这种情况就需要通
6、过一种比较法的解释来实现。第三，对大学教育具有重要意义。在作者当时所处的时代，比较法在大学教育中的地位是相当低微的，很多法学院只是满足于本国法的研究，这是一种非常落后的表现。庞德曾经谈到， “如果一批教师意识到在他们日常的教学工作中都有可能运用比较法，并且懂得怎样实现这种可能性，他们就可以更加有效地实现这样一种课程（即比较法）所追求的事情。所以我建议，未来的老师又应当具有比较法的功底” 。比较法能够给法学界引进一种发生深远影响的新境界，即尊重其他民族独特的法律文化，加深对本国法的理解，未完善本国法介绍批判准则，认识法律规范受社会学的制约和透视各种法律制度形态的形成。第四，法律的统一。就像朗贝尔
7、和萨利伊在 1900 年提出的“人类共同法”一样，比较法的最终的功能是要建立超国家的法律。 “人类共同法”的好处就在于能够最大限度的便利国际交往，目前为止，虽然统一法的数量还不多，但是它们都起到了巨大的作用，例如 1980 年在维也纳通过的关于国际货物买卖契约公约（CISG） ，30 年来已经成为各国进行国际贸易所共同遵守的规则，大大促进了国际贸易的效率。 二、比较的方法 在作者看来，在法律上只有那些完成相同功任务、相同功能的事务才是可比较的。因此，任何作为比较法研究出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，功能性原则也就成为了比较法方法论的基本原则。对于比较法的初学者来说，这个原则还可以帮助他们
8、找到比较的对象。当然，在运用这个这个原则的过程中即使是经验丰富的研究者也容易犯一个错误，即无法摆脱本国法律中教条主义的束缚。所以学者们要时刻保持清醒的头脑，同时努力不断加深自己对于外国法律特别是几大法系母法的各种制度的一般修养，能够把法律概念还原成事实问题，这样才能进行真正的比较。对于社会主义各国的法律能否与资本主义各国的法律进行比较的问题，K茨威格特和 H克茨教授同样给予了肯定的答案，他们反对正统的苏联法学家的观点，即认为双方比较的基础是社会法律需要的同类性质，资本主义社会和社会主义社会拥有很多相同的法律需要，因此二者仍然具有一定的可比性。那么比较法学者对于自身所需要的资料改如何选择以及在什
9、么范围内选择呢？作者认为应当采取明智的有限制的原则，如果不把研究限制在较小的范围内的话，人们的付出与收益将会不成正比，因此比较法学者往往是高度依靠自己的经验与鉴别能力。在比较之后，比较法学家还要对获得的结果进行批判性评价，其标准就是法学科学日常适用的标准，即考虑在若干个解决办法中选择最正当、最符合目的的一个并说明理由。这是因为比较的一切出发点和落脚点都是解决实际问题，只有这样才能真正体现出比较法的具体价值。 三、比较法的历史及世界上的法系 最早的比较法研究出现在古希腊，在柏拉图的法律论 、亚里士多德的政治学和狄奥弗拉斯的论法律中都对希腊各城邦的法律进行了比较，而且超出了那种单纯的思想汇报式的比
10、较。在罗马帝国，由于罗马法学家对于自身法律制度的优越性过于自信，因此几乎没有关注外国法，知道帝国的末期，才出现了一部很有意义的比较法著作摩西法与罗马法汇编 ，借此来说明罗马法和圣经上法律的一致性。到了中世纪，罗马法和教会法获得了巨大的权威，以至于学术上对于其他法律都不感兴趣。因此，那时比较法的著作在欧洲是看不到的，只有英国的福特斯丘写了英国法赞美论和英国统治论两本著作，但是这两本书明显带有赞扬英国法的优越性的倾向。在人文主义和优雅法学时代，情况开始有所转变，以培根和莱布尼茨为代表的一些学者开始认识到比较法的深远意义，呼吁法学家能从本国法的枷锁中解放出来。比较法的真正兴起是在 19 世纪，184
11、6 年巴黎大学设立了比较刑法讲座，这也被认为是比较法被承认是一门新学科的标志，之后巴黎大学还设立了比较海商法和商法讲座、比较宪法讲座和比较民法讲座，大大推动了比较法的发展。1900 年，在巴黎举行了比较法国际大会，提出建立“人类共同法” ，自此比较法的发展达到了顶峰。到了第一次世界大战之后，德国和法国建立了很多比较法研究所，并且国际联盟与 1926 年在罗马成立了“统一私法国际协会” ，打破了原有闭门造车的封闭状态，使人们能够更加深入地研究比较法，整个比较法的研究重心也从原理讨论转移到了对具体事实的研究。同时在比较范围上，拉贝尔和朗贝尔也从仅仅比较制定法的局限中解放了出来，开始对普通法和大陆法
12、这两种对立的法律体系进行比较，实现了新的突破。从此，比较法的面貌焕然一新了。 为了使比较法研究更加便利，法学家们把世界上为数众多的法律秩序加以分类，从而得到几个大集团，即我们通常所称的法系。历史上很多法学家都从事过这种研究，具有代表性的有埃尔曼根据地理人种因素所划分的罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系；阿尔曼戎、诺尔德、沃尔夫根据各自的独特性、派生性和类似关系所划分的法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系；勒内达维根据意识形态和法律技术标准所划分的西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法和中国法。但是，作者认为法系的划分应该根据
13、以下五方面因素：（1）法律秩序在历史上的来源和发展；（2）占统治地位的法学思想方法；（3）特征性的法律制度；（4）法源的种类及其解释；（5）思想意识因素。据此，茨威格特和克茨教授把法系分为罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度教法法系。 四、结语 根据科斯定理，在交易费用越低，进行合理资源配置的效率越高，而法律的一致性恰恰会大大降低整个世界的交易成本，这也是朗贝尔和萨利伊提出“人类共同法”的重要原因。当然“人类共同法”的观点多少是有些理想化，但是作者提出的反对狭隘的民族主义，主张打破国界，引进法律发达国家之中符合自己国家发展目的和需要的法律这个观点
14、是十分值得提倡的。对我国来说，早在戊戌变法时期梁启超先生就曾振臂高呼“法者，天下之公器；变者，天下之公理！”然而 100 多年过去了，我国法制建设仍然不十分健全，总体水平还远远落后于法治发达的国家。因此，我们应该摘掉带有政治、民族色彩的有色眼镜，以一个开放的态度、学习的心态，逐步引进对我国发展有益的政治法律制度，这样才能迅速地实现跨越式发展。 当然，在引进、移植外国先进法律制度的时候应该谨防“教条主义” 、照抄照搬的现象。法律最终的目的是解决纠纷，由于各民族历史文化的不同，它们所遇到的问题以及解决方式会有着巨大的差异，没有一种法律可以解决所有的问题。因此，在引进外国法的时候一定要考虑是否符合本国国情，根据实际需要仔细鉴别，否则就可能产生相反的效果。 虽然通过比较法建立法律的“巴别之塔”这个初衷难以实现，但是其具有的作用和价值是不容忽视的。只要我们合理利用比较法的方法，以一个理性的心态，取其精华，去其糟粕，终会对我国法治建设起到重要的作用。 参考文献： 1米健.比较法学与近现代中国法制之命运.2010（2）. 2顾华详.论新形势下比较法学研究的时代重任.2011（1）. 3德K茨威格特，H克茨著.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译.比较法总论.法律出版社.2002 年版. 4法勒内达维德.当代主要法律体系.上海译文出版社.1984 年版.
