1、从契约透视中西方法律文化差异【文章摘要】 现代契约文明的兴起与西方的契约文化传统不无关系，契约这一民法上的名词在全世界力行法治的国家中扮演了重要的角色。契约理论与社会学说的结合，终于使契约原理所隐含的自由、平等、正义和理性的原则成为当今法治文明的基础。另一方面，今天的中国在法律制度建设上大量移植西方有关法律制度，但中国与西方在法律演进、法律文化和法律传统上截然不同，因此在很多法律问题上的认知、视角也不相同，这在当今中国常常造成公众、学者甚至立法者的不适和困惑。当今中国法律制度现代化不断迈进的同时我们有必要回头看看，特别是我们的传统和文化，这样才不会在前行的道路上迷失简单的肯定或否定自我或他人。
2、 【关键词】 契约；法律文化；差异；思想；信守 在人类的历史上，不同的地域，不同的民族，不同的社会环境和不同的经济条件，常常发展为完全不同的法律文化。根据根据劳伦斯L弗里德曼法律文化的概念：一个答复中，对法律文化给出了明确的界定，即“法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。 ”契约诞生之初在中西方世界并没有太大的区别，随着历史进程的不断推进，如同其他领域一样，中西方在契约制度，契约精神等方面呈现出越来越大的差异，而这种差异正好是中西方法律文化差异的集中表现。 1 中西方对契约外延理解的差异 不管古代中国还是西方，在“契约”一词中都有信守合意
3、之意。契约，作为物品交换媒介，从本质上说在中西方并没有差别。但中西方所处自然环境，经济发展模式不同，由此产生不同的文化和思维方式，从而导致对契约外延的理解产生差异。 在中国，契约由“契”和“约”二字构成。根据淮南子中所记录， “上古之民，刻木为信” ，指的是上古之人将刻有文字的木块从中间一分为二，由当事者双方各执一半，将来二者合二为一，以为凭信， “契”字由此而来。 “约”根据淮南子记载，意为“上古之民，结绳记事” ，此处已有合意之意。连贯起来可以理解为，为保证合意效力，辅之以书契，这就是中国的“契约”的由来。 说文中所谓“书契，符书也” ，即用来证明出卖、租赁、借贷、抵押、雇佣等契约关系的文
4、书。 西方对契约范围的认识较东方而言要宽泛得多。有学者梳理了西方历史上的 4 种契约概念：（1）作为经济法律概念的契约，主要见之于罗马法；（2）作为宗教神学概念的契约，主要见之于 圣经 ；（3）作为社会政治概念的契约，主要见之于中世纪末的反暴君派理论家和近代霍布斯、洛克、卢梭等人的著作，其最早发展还可见之于古希腊罗马思想家；（4）作为道德哲学概念的契约，主要见之于康德、罗尔斯。 2 中西方在契约思想的差异 中国阶级国家的早产，原始氏族内部的血缘关系并未被彻底破坏，氏族制度与国家之间的脐带并未完全切断，自然宗法关系在阶级社会中积淀下来。这表明即使国家出现了，人仍然作为家族和血缘关系网络中的一个环
5、节而存在。国家是一个放大的家庭，家庭是一个缩小的国家。因此，在中国传统社会，宗法关系是社会关系的主导。中国传统思想历来十分重视伦理道德教化，中国古代契约思想也不可避免地打上了道德烙印。大体而言，体现在以下几个方面：（1）重义务轻权利。自汉武帝时期董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术” ，儒家居于正统地位，儒家的思想不断被强化和全面推行。子曰“君子喻于义，小人喻于利” 。儒家认为，作为君主而追求自己的利益，臣子和百姓就会效仿，全国上下皆追求利益必然发生争斗。如果君主追求仁义，全国上下就会按照仁义的原则，安于自己的地位，国家就会稳定有序。所以儒家主张应该把追求仁义作为目标，而不应该追求利益。遵循天理去做
6、，不追求利益，利益自然会来。听从人欲的指导，追求的个人利益未必得到，危害就已经来到。这种思想和命题的进一步演化，导致在人际交往中，处处谦卑、温柔敦厚、道貌岸然，就会被捧为君子，反之，心直口快、主张才能、争取利益等，就会被责为小人。 （2）诚实守信的道德化。中国传统伦理思想认为，人无信不足以自立。守约重信不仅仅是对契约及其效力的认可和信守，更被视为一种道德人格和道德境界，甚至被作为区分君子和小人的标准。守约者被称为一诺千金的君子，毁约者则被视为背信弃义的小人。 （3）契约感性理性合一的混沌认识思维。古代中国有发达的农业技术，人民生活相对稳定。他们所崇拜的是社会之内的实实在在的人。这个人就是创建部
7、落、拯救国家的权威人物祖宗。基于此，在中国人的精神世界里宗教始终没有占据主要位置，取而代之的是伦理。在这以伦理维系的农业社会里，中国人逐步发育了一种阴阳互补式的思维模。在这种思维模式中，阴阳两个元素是界限模糊，彼此共生、互不独立、功能互补。如果将这两元素也视为感性和理性的话，不难看出，在中国人的精神世界里感性和理性分裂的不够彻底。感性中有理性，理性中有感性。体现在契约上就形成了权利感性和义务理性混沌一体，情感感性与规则理性合一，具有浓厚伦理色彩。反映在现实生活中，就如费孝通先生所指出的，中国传统社会是一个 “没有陌生人的社会” ，在这种熟人社会中，契约也常常会在基于血缘或地缘关系的熟人间形成。
8、这种熟人间的契约并非一种单纯的买卖交易关系，而是包含着一定的人情关系，体现熟人之间的互爱、互助、互惠，可谓是中国传统社会契约中特殊的伦理蕴涵。古希腊时期，思想家伊壁鸠鲁就提出了社会契约学说，认为人生而有约定之权。之后斯多葛学派的代表人物芝诺最早提出了历史上的自然法思想，强调人有自然权利。近代霍布斯、洛克、卢梭、康德等人从不同角度对西方契约思想作出精辟的阐述：（1）契约的理性认识思维。地中海文明的古希腊文化是西方社会演进的基础，古希腊人不像古代中国人那样擅长农耕，而是擅长航海。在与大海的抗争中锤炼出他们富于冒险和探索的精神。海上贸易的发达使古希腊进入打破了血缘氏族关系的商业社会。在这样的社会结构
9、里发育了其特有的民族思维模式因果思维模式。这种思维模式结构开放，因果二元素相互独立，二元素之间具有单向性。在契约认识上体现为，抽象出法律人格，将人与人之间的契约关系解构为权利与义务关系，在契约中排除情感因素。 （2）泛契约化思想将契约关系范围不断延伸。洛克、卢梭、霍布斯等人以基于理性准则（霍布斯、洛克）或道德情感（卢梭、康德）的自然法作为契约的基础（这种自然法实质上是体现契约伦理精神的道德法） ，认为国家及其所调控的社会秩序是人们订立契约的产物。在霍布斯看来，没有社会规范以及保障规范的组织结构的所谓 “自然状态”是可怕的， “社会契约 ”正是为避免这种状态而形成的 “每个公民都是其当事人”的约
10、定。卢梭在其著名的社会契约论中更加明确地提出， “人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” ，而要使这种个体自由与社会良序不发生冲突，就必须 “要寻找到一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由” 。 （3）个体本位、地位平等、独立和财富正义等皆为西方契约思想所具有的精神特质。在对契约的理性思维基础上，诞生了法律人格。作为交换的基础，必然要求当事双方人格独立，法律地位平等。交换目的的达成势必凸显双方当事人的权利。古希腊时期发达的商品经济就使得人们并不排斥对财富追求的渴望，同
11、时亚里士多德详细阐述了交换正义理论，更使得古希腊人认为追求财富是理所当然的。 3 中西方契约信守观念的差异 对于契约本身，中国人始终认为这只是一个达到目的的手段。契约的信守是基于伦理道德的要求。在中国传统法律文化中，诚信属于一种由人格信任、亲缘信任所构成的伦理道德范畴，强调行为人的自律与操守。中国古代先哲认为，诚信是人之所以为人的一个道德标准，没有诚信一个人在社会上就无法立足。但另一方面，契约既然是一种手段，因此当手段与目的冲突的时候，目的更为重要，也就是说手段在这种情况下是可以牺牲的，即对于契约的破坏。因此，在古代中国人的眼中，为了达到某种更高的道德追求或为了实现某种目的，契约是可以暂时作为
12、一种权宜之计，但最终可以被撕毁。纵观古代经典文献，破坏契约而不守信的例子有很多，而诸葛亮恰恰是其中的典范：诸葛亮的“谋”中大多有不守信用的成分。例如赤壁之战以后，周瑜亲自拜访刘备，问他是否会乘火打劫南郡。刘备按照诸葛亮的吩咐说：“闻都督欲取南郡，故来相助。若都督不取，备必取之。 ”周瑜倒也爽快，当着鲁肃与诸葛亮的面，与刘备立字为证：如果我周瑜取不了南郡，任凭你刘备随便去取。接下来便是周瑜与南郡守将曹仁的一场残酷大战，周瑜伤亡惨重，而且周瑜还被毒箭射中。不出所料刘备、诸葛亮还是食言了，他们乘周瑜与曹仁激战正酣时一举拿下这两个周瑜一直想图谋的城池。周瑜气得大叫一声，金疮迸裂。这就是三国演义中所描述
13、的“孔明一气周公瑾”的经过。即便契约违反的情况下，按照中国的传统习惯，当事人往往不会诉诸法律，而是求助于当地德高望重之人的调解，契约得以履行更多的是基于调解人的个人权威，而非当事人双方自觉信守。同时在调解中，常常会做出对原有契约的修改，从某种意义上说，也是对原有契约的破坏。 对西方契约信守的观念要从内在和外在两方面来认识。 （1）从内在方面来说，在西方当事双方将契约（法律）视为一种信仰，从而保障契约的信守。宗教对契约的肯定强化了人们对契约的信仰。在圣经创世纪第二章第十五和第十七节我们可以看得到，既然天神爱人，那么人就应该信仰自己的天神，但是它有一个引喻，或者是有一句话它没有说出来，神不爱人，我
14、就可以弃神，如果神不能给我们带来恩惠的话，我们可以换一种神来信仰。这一种情形下，西方的契约信仰有了一个重要的来源。无论是我们刚才看到的古老的天主教、犹太教以及后来的拜占廷，或者说现在希腊信奉的拜占廷教，我们都能看主体和客体相互之间的一种约定、一种契约。另一方面，在西方，契约常常被视为当事人之间的法律。西方人对法的信仰也具有宗教崇拜的色彩。 圣经中耶稣曾说过“莫想我来要废掉律法和先知，我来不是要废掉，乃是要成全。我实在告诉你们，就是到天地都废去了，律法一点一画也不能废去，都要成全。 ”因此，法治主义几千年来在西方社会经久不衰，其精神之源就是人们对法律的宗教徒般的信仰和崇拜。西方社会就有了这样的法
15、律格言：“国王在臣民之上，但在上帝和法律之下” ；“ 若不是法律许可，国王一无所能” ；“风能进，雨能进，国王不能进” 。 （2）从外在方面来说，在严格遵循法律的基础上，诉讼成为保证当事双方信守契约的外在机制。古罗马人在从契约关系中抽象出权利义务后，从外在方面为权利的实现提供了一个渠道诉讼，通过诉讼使权利得以实现。西方历来认为，诉讼是保护权利和制裁违法行为最有利的手段。因此，西方人热衷于诉讼，当发生纠纷时，往往通过争讼的途径来争取自己的权利。他们之所以不以争讼为“耻”反以为荣，正是亚里士多德倡导的交换正义理念，赐予了西方人健讼的信念。 4 结语 任何民族的法律文化都不是十全十美的，可谓中国有中
16、国的问题，西方有西方的难处。因而我们在法律上学习西方不可能也不应该是全盘西化。事实上，中国传统法律文化也有许多人类积极优秀成果。即使是西方法律文化在其发展进程中也不同程度地吸收了中国传统法律文化的积极成份，比如西方的公务员制度就吸收和借鉴了我国古代科举制度的积极因素。我们应该发扬传统思维中的阴阳互补的优点，将本土资源与外来法律文化有机结合，这才是我们的出路。 【参考文献】 1 意 D奈尔肯.比较法律文化论M，高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社，2003 年 1 月，第 51 页. 2何怀宏.契约伦理与社会正义M.北京，中国人民大学出版社，1993 年 12 月，第 85 页 3 法卢梭.社会契约论M.何兆武译，北京：商务印书馆，2003 年，第 18 页. 4罗贯中.三国演义M.人民文学出版社，2002 年 3 月，第353 页. 【作者简介】 冯波（1974.10） ，女，硕士，贵州贵阳人，职称：副教授；研究方向：法律文化，法律思想。
