1、法官智慧依存的场域摘要：法学方法论作为中国法学界由宏大叙事向微观实证研究转向的重要连接点，在学界受到了高度的关注。可是相对于此，与法学方法论紧密相关的法官智慧却很少有人论及。这无疑会使的运用法学方法论的具体效用大打折扣，因为法官对法学方法论的具体把握和运作完全是以法官智慧表现出来的。因此，本文意图通过对法官智慧的界定，法官智慧依存的场域两个方面作出的分析，以期对法官智慧这一重要命题作出一点尝试性的探讨。 关键词：法官智慧；依存；场域 “法不只是要评价性的规范，它也将是有实效的力量，而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。 ” 我想这句话深刻的描
2、述了法官之于法治形成的重要所在。那么对于我们当下中国规则林立，但实效不佳的现状。这句话给我们的提醒是必要的，实际上这也是学界为什么提出要从立法立场向司法立场转向的重要的原因。但即使是这样，学界研究仍存在名为司法立场的实证研究，实际上又是普世性宏观分析的窠臼。方法论的研究就是一个重要的实证。如果单就法学方法论进行学理论述，虽然给了法官具体解决实例，剖析案例的工具，但是仍难免存在操作性不佳的困境，而要结合实例就不得不论及法官智慧，因为法学方法论终究属于理论分析工具，它的生命正是被法官智慧激活和赋予的。所以研究法官智慧对于法学方法论的升华，司法过程效能的优化，学术研究实用性的增强都有重要的意义。 正
3、如前文所述，法官智慧的研究有诸多意义。但要真正发挥它的效用，就必须在本体论意义上对这一概念作出界定。同时更为重要的是，在明晰了法官智慧后我们还必须认识到法官智慧的存在和运用并不是捉摸不定，不可归纳的。但是，我们还必须明白一点，如果单就个案来论述法官是如何运用方法论是不具有理论研究指导意义的，唯有将这种会涉及到运用法官智慧的情景总结出来，并找出它的共性，以期找出法官智慧规律性和理论支撑可借鉴的一面。这样的研究最终才是有意义和富有成果的，否则没有理论的升华，只会让所有的法官在个案中永远的重复劳作。所以笔者认为研究法官智慧依存的场域就显得极为重要了。下面，本文将就此具体展开。 一、法官智慧的界定 论
4、述法官智慧实际上就不得不论及法官的定位问题，因为法官智慧的形成和自身特点正是与法官这个独特的职业相关的。而对法官定位的不同也会导致法官智慧的不同样态。就法学的学说发展史和人类的认识史来说，由于以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者的推崇，概念法学派的跟进，法典主义被欧洲各国采纳，尤以德、法两国为代表，与之相对应的结果是学界大都持法官应是一台输出法律的机器，要严格的遵从法律的条文去审理案件，这从培根的：“法官应谨记，他们的职责是jus dicere，即解释法律，而非 jus dare，即制定或颁布法律。 ” 孟德斯鸠的“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律
5、的效力也不能修正其严格性。 ” 等等就可看出。可是自从利益法学、现实主义法学甚至充满“解构意味”的后现代主义的出现，判决只能作为：“法律的准确复制” ，而不得用作其他目的， “对此只需要眼睛” ，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物” ，因此法官的权力“在一定意义上等于零” 诸如此类的言辞和立场都被瓦解了。而且这样一种原本以为会给法官披上一层神圣光环的学说被斥之为对法官最大的不尊重。因为它阙除了法官首先作为社会中的人存在的属性和背景。同时现实主义法学还把司法过程中一些不确定的因素公布于世，并使得法官的个人因素在司法裁决的地位得到了揭秘。比如批判法学的代表人物
6、弗兰克就认为：“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。 ” 美国著名大法官、法学家卡多佐认为 “随着岁月的流逝，随着为越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。 ” 正是学界对法官的定位存在如此巨大的差异，所以与之相对的法官适用法律所禀赋的法律智慧也就有了不同的样态。 笔者认为相对于法官定位中的创造与服从，法官智慧也应在司法立法立场中和司法适用两个层次上作出不同的界定，这样才能避免以偏概全之嫌。 1. 司法立法立场中的法官智慧的界定 本文认为具体
7、分析司法立法立场的智慧，就必须先确定司法立法这个前提性的词汇。笔者认为广义上的司法立法应当包括英美法系国家司法者立法的立法体例，同时还有大陆法系国家中就个别领域存在的判例立法例，如法国的行政法院就采用了判例法的立法特点。而狭义上的司法立法则主要指英美法系国家司法者立法的立法体例。 对于这种司法立法，由于他们不仅担负着向社会输入法律价值，解决社会纠纷的职责外，还要担负创立规则的重任。所以它所表现出来的特点就与立法机关立法形成了鲜明的对比。立法者的立法基础是追求社会的普世性和规则函涉的抽象化和类型化，主要通过法律批准、法律发现、法律传达，法律拟制等法律制度的内部运作机制来实现向社会输送描述性规则与
8、建制性规则的集合体。而司法立法的主体法官则具体着眼于个案的具体情况，在确保判例的个案适用外，还要实现同先例的契合。所以在这种司法立法立场中的法官智慧主要指在先例的限定下，基于具体案例的事实，通过法律规则的指引，将法律价值统摄在具体的法律事实中，在解决纠纷的同时为后来案件的解决提供判决的救济模式。 就我国而言，由于从法律移植和法律体系的特点来归纳，中国应当属于属于大陆法系国家。自然判例不是我国正式的法律渊源。可是随着近来我国经济纠纷案件的日益攀升，社会生活关系的愈加复杂化，立法要保持同步已经成为不可能的命题，况且法律因其自身要追求普世性，就难逃抽象性和模糊性的吊诡。所以我国目前的司法解释以及法院
9、公报上刊载的案例选编实际上正充当着司法立法的角色。因此在这种情况下司法立法的法官智慧也就是一个现实而有益的命题了。 2. 司法适用立场中的法官智慧的界定 如果说司法立法是英美法系法官担任的主要任务之一，那么司法适用对于大陆法系的法官而言，则是最主要的任务之一了。实际上就英美法系国家而言，司法适用也应当是法官的主要任务。那么区别于司法立法立场上的法官智慧，司法适用立场中的法官智慧有何不同呢？笔者认为它应当从下面几个层次来予以揭示： 第一：法官智慧运用的前题是法官应具备良好的职业道德和素养。培根曾言：“一次不公正的判断比一次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源
10、败坏了。 ”因为这是法官这个特殊的职业所决定的。我们不可否认法官智慧和职业道德并无关联，但从一个国家善治的角度，如果法官这个坚守和评判社会价值的守道者尚且利用自己的权力为自己或别人谋取不正当的利益，那么这种智慧只不过会成为污染水源的工具。正因为如此卡尔卡拉斯：“仅仅要求法官要用最好的智识和良知来裁判，是不够的。应该要规定法官仅需要那些最小的智识，而需要最大的良知。 ” 第二，法官智慧运用的基础是法官要谙熟各种法律方法的运用。卡多佐将所有的案件事实分为三类，第一类是“其命运事先就定下来了而无需司法意见” ；第二类案件与第一类相似，遵循的都是既定的法律规则。但是其论证过程是要法官必须剖析案件事实的
11、整个过程，从而在此基础上详细论证法律适用的合理性；第三类案件则是属于法律的空缺地带，需要法官司法过程中发挥创造性的案件。前两类案件直接指向法律规则的确定性，对于这两类案件成文法和判例法能够处理绝大多数的问题，而且他也是法官每天所经历着的为数最多的案件，同时在这种案件中我们大多数人也都可以明白无误的服从着法律的规则。因此，法官智慧运用的主要案件主要集中在第三类案件事实，对于这种疑难案件，卡多佐认为法官应运用的方法和力量，除了列为决定影响司法过程的四种方法之一并且放在首位的逻辑，还具体包括：历史的方法、习惯的方法和社会学。另外实际上还有法官的个人主观因素，即司法过程中的下意识的因素。当然除了卡多佐
12、提出的上述方法外，法官还应熟练的运用价值衡量，法律推理、法律论证和法律解释等方法。 第三，法官智慧运用的保障是法官具备对社会风俗习惯、政策导向和社会需求和其他与相关社会因素的基本把握。因为法官的角色决定了法官常常处于法理与情理、中立和妥协，法律和政策之间。而他要做到依据三段论的逻辑规范的推导，使得案件无论是从经济成本分析，还是从规则涵盖性的要求来看，法律在一定程度上的逻辑融贯性都得到了保证，还要促使法官在担任起意识形态和社会塑造任务输出的同时，确保裁判符合社会民情与社会检验机制，法官就必须在社会阅历、价值判断以及社会使命上与他所处的社会达到一种认同和适时的同步性。所以霍姆斯（Oliver WH
13、olmes）才说：“最可能变为有创造力，像领导者一样起作用的，不是那些带着大量详细信息进入生活的人，而是那些有足够的理论知识，能够作出批判性判断和迅速适应新的形势以及解决在现代世界中不断发生的问题的人。一旦火炬执掌在他们手中，那火焰将格外辉煌。 ” 二、法官智慧依存的场域 前文以在司法立法立场和司法适用立场上分别界定了法官智慧的定义，但是否就意味着法官智慧运用的无边界呢？笔者认为法官智慧基于它作用的案件所具有的特点应该主要限于下列几个场域。这样具体限定既有利于总结出法官智慧的特点，也便于研究案件的对应策略。 1. 语义不确定性的案件需要法官具体诠释。依据哈特关于日常语言具有意思中心和开放结构的
14、理论。语言的意思中心是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。 “开放结构”是指语言的外延涵盖具有不确定的边缘区域，在语言边缘地带，人们会争论语言的意思、内容或范围。自然这种理论对于法律语言也同样适用，所以说对于意义相对确定的法律的核心地带，法官不得伸张其创造力，不得从事法律诠释。而在法律的边缘地带，也就是由于语言文字本身的空缺症状所造成的规则不确定和模糊性，法官判案无法可依，但又不能拒绝审理案件，法官必须在规则空白处针对个案立法。实际上在上述情况下，正是法律适用中存在的逻辑融贯性与解释及意义多元性两种情形。对于前者，人们往往对法官的裁决过程与结
15、果不予争执。因为在法律语言的意思中心，法律规范性命题内涵与外延意思指向确切、范围明晰，所以法官依据三段论的逻辑支持自然可以合法有效的推出结论，当然，这里要确保三段论中大、小前提存在有效的逻辑关系。而对于后者则就是法官智慧发挥的重要场域。 后结构主义认为， 文本不是作者和读者相遇的固定地点，而是一个表意关系所在。意义是不确定的，一切意义都在“延异”中发生变化。理解尚且如此，况且法律规则以语言为载体，而语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，语言对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动只能保持沉默。于是在这种情况下就需要法官的甄别和解释智慧了。同时在这种情况下也不排除法官为了实现案件
16、的正义，有意通过语义解释的模糊性和可变性实现法律上的变通，威尼斯商人中对夏洛克诉求的最终审判结果就是一个明证。 2. 客观事实或法律事实的目光流转也为法官智慧发挥提供了空间。由于学界对事实问题和法律事实的界定已多有论述，笔者在此不再赘述。笔者在这里主要是借此来论述法官智慧的依存的另一个场域。可以说学界大都认为认为法官审理案件必须通过证据规则来确认具有法律效力证据形成证据链条，从而重现案件事实，然后以此得出法律事实，在此基础上根据法律的大前提，在三段论的合理逻辑下得出判决。可是在现实生活中并非如此，法官往往会根据案件的具体情况，来从客观事实是否存在或法律事实是否合法的角度出发来考量案件的。而且根
17、据有些学人的看法，法律事实可能往往与客观事实之间完全没有任何关联。其认为总的说来，法律事实与客观事实之间存在如下三种可能的关系：其一，客观事实亦即法律事实；其二，客观事实一元，法律事实多元；其三，法律事实与客观事实没有关联。所以根据这种看法也可以支持为什么有时候法官仅通过客观事实是否存在的判断就可得出判决，而不必非要通过举证责任、证据规则等诉讼机制来实现对案件是非的判断。最典型的如彼拉多对耶酥案的审理，虽然最后的结果是彼拉多最终屈服于祭司们的恐吓，判处耶稣死刑，但是案件的审理过程彼拉多始终是围绕耶稣是否存在煽动叛乱的事实来作出判断的。另一个案件就是刘星在其法律的隐喻中分析的兄弟争田的案例，法官
18、也仅是从情理而非凭借法律解决得。可以说在日常的法律审判中，法官往往要么只考虑系争事实和所争议的法律关系中的法律事实的对应性，而不去考虑这个事实背后的法律关系，要么只是从法律事实是否合法的角度出发来考量案件的。总之二者并非总是重合状态，而是存在相互分析适用的情形。 3. 方法论适用出现排序冲突和最优选择是也要求法官智慧的运用。方法论的选择适用和确定可谓多有意义，这从杨仁寿先生在其著作法学方法论中所详加论述的诽韩案和恶法亦法一节都清楚的表达了这样一个观点，即方法论的合理选用既可以使案件的审理在具备合法性的同时还合乎合理性的要求，又可以矫正恶法的不当属性。因此从这点就可看出，法官合理的运用方法论所表
19、现出来的智慧在确保法律得到全面实施的同时，还使得法律的形式化的守成性和僵化性得到了一定程度上的缓解。那么就如何在方法论适用出现排序冲突和最优选择时适用何种方案，实际上学者也多有阐述，如在梁慧星先生的民法解释学中，他就列举了王泽鉴先生对此的看法以及排序。同时梁慧星先生也给出了自己的认识。 但是由于梁慧星先生的分析多出自学理解释，难免在实际操作中会出现出入，所以最终的主角还是法官要借用他的智慧在碰到此种问题时予以选择。 总之，本文认为法官智慧的研究是必要的，但是还应该认识到对个案的研究还是为了抽象出理论的东西指导实践，因此对法官智慧依存场域的研究就更能抓住根本，更能分离出可借鉴的一面，这样在促使法
20、官裁判案件能力共同提高的同时，也避免了法官智慧资源各自为战所造成的极大的浪费。 注释： （德）古斯塔夫拉德布鲁赫：法律智慧警句集 ，舒国滢译，中国法制出版社 2001 年版，第 8 页。 （葡）叶士朋：欧洲法学史导论 ，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 167 页。 转引自傅蔚冈：存在确定的法律吗一个西方法律思想的梳理，载 http：/ 拉德布鲁赫：法学导论 ，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 版，第 105 页。 转引自美博登海默著、邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 153-154 页。 参见美卡多佐：司法过程的性质 ，苏力译，商务印书馆1998 年版，第 105 页。 详细论述可见拙作：任立华：法律制度的界定 ，载法治论坛 （2006 年第一辑） ，花城出版社 2006 年版。第 13-22 页。 培根：论司法 ，载培根论说文集 ，商务印书馆 2003 年版，第 193 页。 陈新民：公法学札记 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第312 页。 刘象愚：后现代主义文学产生的根源及基本特征 ，载http：/ 参见周赘：法律事实与客观事实 ，载
