1、合同违约金与损害赔偿金适用问题浅析摘 要 合同中约定了违约金的情况下，合同履行中一方违约的，另一方可以要求支付违约金，出现损失可以要求对方赔偿。合同法的司法解释二规定了违约金金额可以根据申请调整。那么对于违约金金额是否过高如何判定和举证，违约金和损害赔偿又能否并用。本文从两者的性质和关系加以分析论证。 关键词 合同 违约金 损害赔偿金 举证责任 作者简介：沈金锋，江阴市人民法院审判员；奚海清，江苏振强律师事务所主任。 违约金和损害赔偿金同属于合同法规定的承担违约责任的方式之一。两者有着怎样的联系和区别？如果合同中约定了违约金条款，合同履行过程中一方违约，导致守约方出现损失。那么守约方在主张对方
2、按合同支付违约金的同时，可否同时要求赔偿损失？对此，笔者从违约金和损害赔偿金两者的性质和关系加以分析判断。 一、违约金的定义及性质 违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同的约定，支付给非违约方一定数量的金钱。豍合同法第 114 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金是双方自行预先约定的，适用条件是合同当事人出现违约的情形。违约金具有双重性质，即兼具补偿性和惩罚性。违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。但如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用
3、就基本上同于约定的损害赔偿，不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。豎从法条来看，一方面，根据我国合同法第 114 条第 2 款规定， “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ”从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。由此可看出违约金主要体现为补偿性，其以补偿为首要的、基本的功能。合同法规定违约金可以超过实际损失，此时显露出惩罚性的一面。另外，有些学者将合同定金罚则归入违约金之列，笔者认为不妥。定金罚则是作为履行担保的一种方式，应当与违
4、约金、损害赔偿等同属于承担违约责任的方式之一。 二、损害赔偿金的性质及分类 损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。 合同法第 112 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。 损害赔偿金可分为约定的损害赔偿金、法定的损害赔偿金。约定的损害赔偿金即
5、在合同中约定，一方违约造成对方损失，对于损失的金额直接在合同中商定，而不按照实际发生金额计算。法定的损害赔偿金即按照合同法第 113 条规定的，包括实际损失、可得利益损失，另外还有我国消费者权益保护法第 49 条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。 三、两者的联系、区别及实践中各自的适用 约定的损害赔偿金与违约金（违约金没有法定违约金和约定违约金的分类，所违约金都是合同约定才存在的。 ）容易相混淆。两者都是通过合同约定的方式确定的，带有补偿性的特点。区别在于，违约金还带有一定的惩
6、罚性，按照合同法解释的规定，在能够确定实际损失的前提下，可适当超过实际损失，但不能超过 30%。但约定的损害赔偿金在原理上是不能高于实际损失的。 但司法实践中尴尬的是，约定的损害赔偿金根据目前的合同法及其解释，没有明文规定不得超过实际损失的限制。很多情况下，约定损害赔偿金就是因为损失无法准确估算。因此，如果双方约定了损害赔偿金，而实际损失金额无法确定，守约方只要举证有实际损失，金额即可根据约定确定。某些情况下，损害赔偿金会超过实际损失，甚至可能超过30%。 与此同时，我国合同法司法解释及司法实践对于违约金的金额的限制及就“是否超过实际损失 30%”的举证责任往往落到守约方。守约方对约定的违约金
7、还需要在主张时举证实际损失的金额，这无疑使得违约金的效用大打折扣。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条规定， “在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 ”笔者认同这样一种观点如果违约方主张违约金过高，那么违约方需要举证，证明违约金的确是不合理的，证据举到这个程度就行了。同样让守约方举证约定违约金是合理的，并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题共同举证，但存在举证先后次序的区别，这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。 四、违约金和损害赔偿金能否并用的问题 有不
8、少学者及司法从业者认为，两者不能并用。理由大致有二：一是目前我国合同法第 114 条都 2 款规定，约定违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；可以要求适当减少。以此规定，违约金和赔偿金可以用违约金的高低来调整。二是违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用。但是笔者认为，不论从原理上还是从合同法及其解释的规定上看，违约金和损害赔偿金是可以并用的。理由如下： 1.违约金除了具备补偿性的功能以外，兼具惩罚性。该观点已在上文论述过，不在赘述。 2.合同法第 114 条第 3 款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，
9、还应当履行债务。 ”这就说明在迟延履行而又有约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，如果违约方支付了迟延履行违约金后，又再次违约无法履行，就此产生的新的损失，当然可以另行主张赔偿。实际上迟延履行和其后的履行不能是同一合同中的两个违约行为。从我国合同法的国外渊源之一德国民法典可以发现类似、但观点更明确的规定：如德国民法典第 340 条第 2 项规定，“债权人享有对因不履行而发生的损害赔偿的请求权的，债权人可以请求已发生失权的违约金作为损害赔偿的最低额。不排除就其他损害主张赔偿。 ”豐 3.我国合同法解释（二） 第二十八条规定“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 ”司法解释只是规定，守约方如果已经提出增加违约金的，就不能再主张损失赔偿。按照法学逻辑及合同公平的原则理解，如果守约方没有要求增加违约金的，可以就不足部分另行主张损害赔偿。 以上三点可以看出，在司法实践应用违约金和损害赔偿金是可以并用，笔者认为，在判定适用违约的时候，应当一定程度彰显违约金的惩罚性和合同自由性，这才能维护合同的诚信底线，也不违背设计合同违约金的初衷。
