1、建设工程优先权与其他权利的冲突及解决摘要：本文针对建设工程的转让与法定抵押权的关系作简单分析，并且举例说明我国法律对此方面的价值取向及界定，以此为我国解决权利冲突提供借鉴。 关键词：建筑工程；优先权；其他权利；冲突及解决 中图分类号：TU198 文献标识码：A 承包人的一项法定权利就是建设工程优先权。建设工程购房人权利、优先权和抵押权之间的冲突要想彻底解决，我们需保证健全登记制度建立。经登记的承包人的建设工程优先权优先于抵押权，经预告登记的购房人就建设工程的价款优先于承包人和抵押人受偿，严格按登记的顺序受偿对相同身份的权利人之间。 一、建设工程的转让与法定抵押权的关系 担保法第 49 条对已经
2、办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因为并不需要进行登记，所以，发包人要想转让建设工程而不受限制，必须使发包人的转让行为不影响承包人的优先受偿权。实际上，由于追加效力的抵押权行为，不论建设工程被转让给何人，行使优先受偿权作为法定抵押权人的承包人都可以追加。由于相当程度上抵押权具有不可区分性，不论建设工程被部分转让或全部转让，整个建设工程行使优先受偿权都可以被承包人追加。这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。二、受让人权利与法定抵押权冲突的解决因为建设工程被转让以后，承包人还可以追加并行使其法定抵押权，这就使
3、得建设工程的受让人对建设工程的支配权利变得很不稳定。如果发包人向承包人支付了价款，那么承包人的法定抵押权因此而消灭，买受人对于建设工程的支配并无工程款方面的负担，但是，如果发包人不支付价款而导致承包人行使其法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程 情况下。 目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由党委、政府出面协调，法院运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。 容
4、易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，政府部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国合同法第 88 条的规定， “当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人” 。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权
5、人增加了一道更强的债权支付保障。 从物权追加来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追加应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。 由工程价款的物权追加所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引
6、发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见:一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。 第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担
7、保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。 其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。 三、案例分析 本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。本案是开发 40 亩土地及 3925 平方米综合楼权属而引起的纠纷,是确认之诉。一、二审质证及二审
8、查明的事实表明：40 亩土地的使用权人，城总建筑面积 14003.94 平方米的房产及其所占用的 23980.12 平方米土地使用权，在房地产管理所办理了抵押登记，取得房地产他项权利证书。但该他项权利证书仅有地上建筑物面积记载。根据担保法房产抵押“地随房走”与“房随地走”或房地产权利主体一致的原则，这为保护实现抵押权的抵押权人扫清了障碍。但实践当中，大量存在的土地与地上建筑物权利主体不一致的情况，特别是在还不十分健全的我国房地产登记制度情况下，容易产生争议在抵押权人实现抵押权中。为同一主体情况下的土地及房屋中， 担保法司法解释司法解释第 60 条规定的任意一个登记机关办理了抵押登记都是当事人的
9、根据，都应当认定其地上建筑物及该土地抵押的效力，该解释避免了当事人因登记错误、登记机关混乱，而导致不应有的权利保护问题，但有些情况下变更登记的必要没有进一步明确。即当权利主体不一致时，相应的该房屋占用范围内的土地使用、产权变更登记、房屋的所有权和权权利主体一致的原则。原因可能有三：主管部门办事人员责任心不强违规操作；房屋与土地登记部门不是同一机构、各管一摊；申请人恶意骗取。但不管出于何种原因，作为房地产权属登记，在我国不仅作为权利确认的公示方法，同时该登记的内容有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其取得的权利仍然受到法律保护。如果土地使用权人有证据认
10、为房产登记确属登记申请人欺骗或登记机关疏忽的结果，前者可以通过侵权诉讼解决，后者因房地产权属登记和抵押登记均属具体可能遭到土地使用权人的对抗，因此，在立法与执法过程中，如何兼顾各权利人的权利保护，还值得进一步分析。 总之，从抵押合同效力、抵押登记和抵押权看我国立法在抵押权规定上的价值取向；土地使用权与地上建筑物可否分别抵押和抵押权效力的认定，关于联建房屋的产权界定，都可以说明建筑工程优先权与其他权利的冲突，只有平衡好这些权利，才可以保证工程顺利竣工。 参考文献： 1吴小璇. 论我国建设工程法律关系中的权利冲突D.吉林大学,2013. 2成丽. 论建设工程优先权D.黑龙江大学,2006. 3王锦强. 建设工程优先受偿权法律适用问题研究D.北京工商大学,2010
