1、论“不得作为定案根据”证据之排除摘 要 司法解释关于“不得作为定案根据”的规定与证据缺陷问题密切相关。在司法实践中，如何从控辩方提交的证据中准确甄别出“不得作为定案根据”的证据，并稳妥的作出处理，是对案件作出正确裁判的前提，也是衡量一个法官能力高低的重要标志。本文拟对司法解释所规定的需要排除的“不得作为定案根据”的证据进行类型化研究，明确不同类型证据的处理原则和方法。 关键词 不得作为定案根据 类型 排除 作者简介：李忠勇，中国人民公安大学。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-253-03 一、问题的提出 诚如美国证据法学者皮特墨菲（Peter
2、 Murphy）所言， “诉讼中要解决的与证明有关的问题说到底主要是对证据的采纳或排除问题。 ”豍的确，在刑事审判中，所有的诉讼活动都是围绕着证据能否作为定案的证据来进行。 “如何避免证据被任意采纳为定案的根据，如何为证据转化为定案根据设定必要的条件，这属于证据法所要解决的头号问题。 ”豎在最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释 （以下简称司法解释）的规定中， “不得作为定案的根据”共出现了 18 次，涵盖了刑事诉讼法规定的八类证据，几乎出现在了与证据规定有关的所有章节中。从司法解释的规定看， “不得作为定案根据”的使用常与证据缺陷问题密切相关， “因为证据有问题，所以不能作为定案
3、的根据” ，是一个通常使用的判断公式。从证据关联性、客观性和合法性角度考察，司法解释关于“不得作为定案的根据”的规定，包含着很丰富的含义。有时在证据合法性层面使用，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言不得作为定案的根据，书面证言没有经证人核对确认的不得作为定案的根据等；有时同时在合法性和关联性两个层面使用，如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，不能补正或合理解释的，不得作为定案的根据。有时在客观性层面使用，如未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不得作为定案的根据。 在司法实践中，如何准确把握司法解释的内涵，从控辩方提交的证据
4、中准确甄别出“不得作为定案根据”的证据，并稳妥的作出处理，是对案件作出正确裁判的前提，也是衡量一个法官能力高低的重要标志。为此，本文拟对司法解释所规定的需要排除的“不得作为定案根据”的证据类型进行研究，以期能为司法实践中排除这类证据提供参考借鉴。 二、 “不得作为定案”的排除类型 （一）基于关联性之排除 关联性规则，又称相关性规则，它是英美法系的一项基础性证据规则。如按照美国联邦证据规则第 401 条之规定， “有关联性证据”指具有下述盖然性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据时更为可能或更无可能豏。与英美法系国家不同，多数的大陆法系国家对于证据的关联
5、性问题都没有作出明确的规定，多数交由法官在个案中自由裁量，只有意大利等少数国家明确规定了证据必须具有关联性。豐按照司法解释的规定，法官在审查书证、物证、鉴定意见、视听资料、电子数据时，需对证据的关联性进行审查。在关于鉴定意见的规定中，甚至直接规定了鉴定意见与案件待证事实没有关联的不得作为定案的根据。这说明，关联性规则同样是我国证据制度中的基础性规则，判断证据是否与待证事实存在关联，是法官审查证据的重要任务。 一般认为，关联性规则主要适用于不能直接证明案件事实而必须通过推理或其他辅助方式来确立其所要证明的事实主张的间接证据，包括书证、物证等。从司法解释的规定看，关联性规则同“问题证据”的排除或补
6、救均有紧密的联系，具体体现在：一是排除与案件待证事实无关联的证据上。按照关联性规则的要求，在法庭上出示或作为定案依据的证据必须具备最低限度的关联性，如果与案件事实不存在关联，就不能作为证据适用。二是排除品格证据。品格证据规则是关联性规则的补充，旨在排除没有实质关联性的证据。一般是指，一个人的品格或一种特定品格（如暴力倾向）的证据在证明此人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有关联性。我国没有明确确立品格证据规则，在定罪程序中对于类似问题，一般适用关联性规则进行处理。 （二）基于证据非法之排除 根据刑事诉讼法的规定，非法证据除包括采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴
7、力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述外，还包括收集程序不符合法律规定，可能严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释的物证、书证。在范围上，我国“非法证据”的范围比联合国刑事司法准则的规定和美国等国家非法证据的范围要宽。 “联合国禁止酷刑公约中要求排除的非法证据仅限于使用刑讯获取的口供，美国和其他许多国家刑事司法中排除的“非法证据”通常指侦查人员在收集证据的过程中以违反被告人权利的方法收集到的证据。 ”豑从这个意义上说，我国的非法证据排除规则不仅是基于被告人人权保障之考量，似乎同时具有确保证据本身客观真实之考虑。在具体处理上，对于非法言词证据，采取了强制性排除的立场；而对于非法实物证据，
8、实际上是将其视为瑕疵证据，允许对其进行补正或解释。 非法证据属于违法证据，但违法证据不等于非法证据。从司法解释的规定看， “非法”一方面是违反了法律的禁止性规定，另一方面“非法证据的取证过程一定是侵犯了被取证人的权利”豒，否则不能称为“非法证据” 。有学者认为，强制性的排除规则不仅仅适用于采用刑讯逼供等非法方法取得的口供以及采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，而且还适用于更多的非法言词证据和非法实物证据。豓按照这种理解，对于侦查人员询问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言；勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的
9、书证物证等也属于非法证据。笔者认为，将来源不规范的物证、书证列为非法证据，似乎并不符合非法证据规则的要求。如果仅仅是取证程序违反法律的禁止性规定，而又没有侵犯被取证人的权利，这种证据不应称为非法证据。非法证据的适用范围应具有特定性，不能泛化，否则就会冲淡非法证据排除规则的保障人权功能。 （三）基于违反庭审质证原则之排除 除非法证据外， 刑事诉讼法还直接规定了两种情形之下的证据不得作为定案的根据：一是违反刑事诉讼 48 条关于证据必须经过查证属实，才能作为定案根据的规定；二违反刑事诉讼法关于证人、鉴定人出庭的规定。即，违反了第 59 条规定的证人证言未经在法庭上双方质证并且查实，不得作为定案的根
10、据；第 187 条第 3 款规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。司法解释对于上述情形作了更为细致的规定。按照其第 63 条规定，除非法律和本解释另有规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。司法解释还规定，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据；经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。 根据刑事诉讼法及司法解释的上述规定，除特殊情况外，证据必须经过
11、正式的法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据，才能据此认定案件事实并判处刑罚。贯彻庭审质证原则，是确保审判公开，依法维护当事人诉讼权利，尤其是被告人的公开审判权，规范法官自由裁量权的需要，对于增强裁判的说服力和正当性，提高司法审判公信力具有重要意义。与不利于己的证人在法庭上对质的权利，是公认的公正审判的准则之一，排除未经庭审质证证据之目的在于保证被告人获得公正的审理，确保刑事诉讼程序的公正性。同时，辩护方对控方证人的反询问，也是揭露证言矛盾、虚假的最有效的方法。将侵犯被告人公正审判权的证据作为定案根据，未必导致不可靠的判决结果。但这会导致刑事诉讼法的规定成为一纸空文，试想如果连以守护公平正义
12、为宗旨的法院都不重视被告人的权利保障，那侦查机关在诉讼活动中会更不会把被追诉人的权利当回事，被告人的权利保障将无从谈起。因此，对侵犯被告人公正审判权的证据，审判人员在确认该情形存在后，就应直接将其排除。 在目前的司法实践中，将未经庭审质证的证据作为定案根据的现象已经非常少见。更多的问题是不规范的举证质证，在这其中较为突出的是“打包质证” ，即将几个不同类型的证据混杂在一起进行质证，以致影响了质证的效果和当事人诉讼权利的保护。需要说明的是，对于证据的出示方式根据证据种类的不同，可以有所区别，可以是出示、宣读或者播放，也可以是综合运用上述出示方式。对于控辩双方没有异议的证据，甚至可以只说明证据的名
13、称及证明事项，简化举证、质证程序。但核心是，要让控辩双方（尤其是被告人）都能了解出示证据的种类及该证据所欲证明的内容，并有机会对此发表意见。对于“打包质证”的证据，因当事人无法清楚知悉出示证据本身的内容及其所欲证明的事实，导致无法发表针对性意见为自己辩解，故“打包质证”的证据亦不得作为定案的根据。 （四）基于违反法律禁止性规定之排除 在不能补救的“问题证据”中，除了非法证据和未经庭审质证的证据外，还有一类违法证据。这类证据在收集过程中违反了刑事诉讼法的相关规定，且这种违法行为对于证据的真实可靠性和程序正当性造成了严重侵害，故，将其直接排除在定案根据之外。司法解释第 76 条、81 条、85 条
14、、90 条规定的“问题证据”就属于这一类。对于这类证据司法解释没有给予侦查机关任何补救的机会，而是作出了强制性排除的规定。 基于违反法律禁止性规定排除的证据具有如下特点：一是违较为严重的违法性。侦查人员违法取证行为，要么侵犯被取证人的诉讼权利，如询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的；要么违反了刑事诉讼法关于保障证据真实性的规定，如询问证人没有个别进行而取得的证言；讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章） 、捺指印等情形。二是对于证据取得正当性和本身的真实性造成了严重侵害。有的证据本身的真实性并不一定存在问题，如被告人没有在讯问笔录上签字本身并不
15、导致讯问笔录一定虚假。如实践中，被告人有可能作了如实供述，但惧怕法律制裁而拒绝签字，此时需要侦查人员将被告人拒绝签字的情况加以注明；但如果没有被告人的签字，也没有相关说明，则很容易使人联想到被告人受到刑讯逼供等不公正的对待或者至少是被告人对于笔录的真实性不认可，因此基于保障被告人人权考虑，应予排除。但大多数情况之下的排除，主要是基于违法行为导致证据真实性难以保障，如询问证人没有个别进行时，证人证言很有可能因受到相互干扰而失真。三是从证据种类看，主要以被告人供述及辩解、证人证言、被害人陈述、鉴定意见等人证为主。 （五）基于真实性问题之排除 这类“问题证据”在合法性上没有问题，但证据本身存在虚假或
16、虚假的可能性较大，为保证案件事实认定之准确，而将其排除在定案根据之外。如按照司法解释的规定，如对于书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的；处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言；除根据一般生活经验符合事实外的证人的猜测性、评论性、推断性的证言；侦查实验的条件与案件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的；视听资料、电子数据经审查无法确定真伪的，不能作为定案的根据等。 适用真实性规则排除的“问题证据”具有如下特点：一是形式上符合法律规定。这类问题证据在取得和表现形式上并没有问题。虽然同样是排除证据，但这种排除和违法证据的排除，出发
17、点却不同。虽然有的违法证据在排除时也考虑到了证据的真实性问题，但违法证据的排除主要是基于它的违法性。而后者的排除则主要是基于证据本身的真实性发生动摇，与是否违反法律规定本身并无直接关联，而且很多证据的取得在法律上并无任何问题。二是系司法解释根据司法经验总结归纳后形成的规则。基于长期的司法审判实践经验，司法机关从保障案件事实认定之准确性出发，将某些被实践证明虚假或虚假可能性极大的证据排除在外。三是稳定性较差。这类规则不如非法证据排除等排除规则稳定。随着人类认识水平的提高和科技手段的进步，人们认识事物的准确性提高后。对于现在认为虚假可能性很大的证据，有可能被证明是正确的，此时，排除规则将不在适用。
18、正因为如此，司法解释在规定本规则时，规定了诸多例外条款。 三、不同排除证据规则的异同 从总体上看，按照问题指向我们可以适用排除规则的“问题证据”分为自身问题型证据与关联性问题证据。自身问题型证据主要是指证据本身存在违法或真实可靠性不足的证据，这类证据的问题指向自身，包含了非法证据、违反庭审质证之证据、违反法律禁止性之证据。关联性问题证据的问题具有它向性，即并非证据本身存在问题，而是证据与待证事实之间没有关联性。 按照是否涉及违法，我们可以把自向型“问题证据”分为基于证据违法的排除和基于真实性的排除。顾名思义，真实性问题不涉及证据违法问题，而是指合法收集的证据在真实性上严重不足，不能用以证明案件
19、的事实。而对于基于违法性的证据排除，我们又可以根据违法主体的不同，将其区分为取证违法排除与质证违法排除。取证违法是侦查人员在收集固定证据过程中存在违法，而质证违法是指审判人员采用未经法庭质证之证据。对于取证违法证据，根据违法程度和对取证人权利侵害程度的不同，又可分为非法证据、违法证据。 鉴于基于关联性问题排除的证据和基于庭审质证原则的排除的证据不具典型性。在此，主要就基于非法证据的排除、基于违法证据的排除以及基于证据真实性问题的排除进行分析。上述排除规则的区别如下： 一是在是否涉及违法及违法程度上不同。基于非法证据的排除规则和基于违法证据的排除规则都是针对违法问题证据，解决的是证据的合法性问题
20、。而基于真实性问题的排除规则解决的是证据本身的客观性和关联性问题。在违法性程度上，非法证据违反的是宪法性规定，且直接侵害了被告人的人身权等实体性权利，属于严重违法。违法证据违反的是刑事诉讼法的禁止性规定，要么是对被取证人程序性权利的侵犯或要么是对保障证据收集可靠性的程序规定的违反。 二是法律效力的不同。基于非法证据的排除规则由刑事诉讼法直接规定，而其他排除规则则是司法机关在总结司法经验的基础上作出的司法解释。在法律位阶上两者有高低之分。 三是适用程序不同。对于违法证据或真实性存在问题的证据，无需诉讼当事人启动，只要审判人员认为证据存在问题，需要排除就可主动作出，具有单向性和主动性。在这一点上，
21、与非法证据的排除程序是不同的。对于非法证据的排除， 解释规定了专门程序，如果审判人员认为可能存在刑事诉讼法第 54 条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明；对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在非法方法收集证据情形后，才能对有关证据予以排除。 注释： Peter Murphy， Murphy on evidence（6th） ，blackstone，1997.1 陈瑞华.刑事证据法学.北京大学出版社.2012 年版.第 70 页，第 290页. 何家弘，张卫平.外国证据法选译.人民法院出版社.2000 年版.第593 页. 宋英辉，汤维建.证据法学研究述评.中国人民公安大学出版社.2006年版.第 251 页. 杨宇冠.我国非法证据排除规则的特点及实施.中国审判新闻月刊.2012（4）.第 32 页.
