1、论程序中行政自由裁量权的控制摘 要 行政机关不仅在实体上享有行政自由裁量权，在程序中也有裁量的空间，程序中滥用自由裁量权也成为可能，如行政机关在行为的方式、步骤、顺序选择上不合理；行政权的拖延行使等。行政机关在程序中不合理行使裁量权是由多方面因素导致的：立法规定模糊、执法人员素质低、监督机制不健全。控制行政机关滥用权力一直是行政理论和实务界不变的主题，为此可以从立法、司法、社会、自身等角度进行控权制度的完善。 关键词 程序 行政 自由裁量权 作者简介：康佳雨，山西大学宪法学与行政法学专业 2012 级研究生。中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-0
2、49-02 一、有关程序中行政自由裁量权的基本理论 （一）基本概念 “程序”一词我们可以依据马克思主义哲学的原理来理解，事物存在的基本形式是时间和空间，行为也不例外。从空间来看，程序分为很多部分，每一部分都是一个步骤；从时间来看，程序的每个阶段都占用一定的时间，并且按一定的顺序排列。由上述理解，可以看出程序是由方式、步骤、时间和顺序组成。参见应松年教授对程序的定义，程序由一定的行为方式、步骤和时间、顺序构成的行为过程。程序最初产生在司法领域，后来由于行政权力的扩大，侵害公民权利的情况增多，为了进一步限制行政权，程序被引入行政领域。从法律层面看程序，包括立法程序、执法程序、司法程序，本文主要对行
3、政程序中的执法程序进行讨论。 “自由裁量权”这一法律概念早在 16 世纪已经确立，但在法律中却没有明确的定义，我国最早出现行政自由裁量的概念是 1983 年第一本行政法教材行政法概要 ，作者将其定义为“凡是法律没有规定，行政机关在处理具体事件时，可以依据自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施” 。今天看来，该概念还存有很大的问题， “法律没有规定”具有不确定性，执行力差。现在主流的观点是，行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。简单来讲， “行政自由裁量权”就是行政主体在法律许可的条件下
4、，可以自己决定是否作为以及怎样作为的一种权力，是在法律制度下享有一定程度的自治。从概念可以看出，行政自由裁量权包括两个层次，第一，是否作为。第二，如何作为，主要有关作为的方式、时间、步骤、顺序、幅度等，本文主要从第二个层次来展开问题的探讨。 （二）程序中行政自由裁量权控制的指导思想 任何行为都基于一定的动机，由特定的思想来指导，不同的指导思想会形成不同的行为方式，在行政法的领域中也是如此。行政法中的指导思想与基本理论密切相关，在政治、经济、文化、法制、历史等多种因素的共同作用下形成，随着时代的发展而变化。早在资本主义自由经济时代，为了经济的发展，行政权力很少干预，政府作为“守夜人” ，管理的领
5、域和事项特别少，手中的权力很有限，自然不存在权力滥用的问题。正如英国有句谚语“风能进，雨能进，国王不能进” ，对行政权的谨慎和抵制，使这个时期基本没有形成系统的行政法理论。自由经济有其本身的弊端，单靠市场一只手难以解决，加强行政管理，扩大政府权力成为时代的必然。政府不再无所事事，而是人民“从摇篮到坟墓”的伴侣。有权力必会滥用，有权力必会腐败，这是经久不变的真理， “控权论”在这样的背景下诞生了。现在，更多的学者提出了“平衡论” ，不仅要限制行政权力，而且要保障公民、法人等的合法权益，所谓的“抑公扬私” ，但这种理论的本质和核心仍是“控权” 。在我国， “官本位”的思想根深蒂固，控权的理论一直是
6、行政法的主题，以该思想做为本文章的指导思想，为分析控权原因、寻找控权手段奠定基础。 二、程序中不合理行使行政自由裁量权的表现及原因分析 （一）程序中不合理行使行政自由裁量权的表现 1.行政行为在方式上选择的不合理 行政机关行使自由裁量权的表现之一就是在实现行政目的的前提下，可以在多种行方式和手段间进行选择。由于社会事务越来越复杂，专业性越来越强，立法机关在授予行政机关权力的时候给予了裁量的余地，这在一定程度上可以发挥行政机关的主观能动性。与此同时，在特殊情况下，行政机关可以根据具体案件的性质灵活决定所采取的手段，提高了行政效率。但是，事物总是两方面的，实务中行政机关采用不适当的方式进行行政行为
7、的事例仍然比较多，损害了行政相对人可期待的利益，且这种侵害往往比较隐蔽。如行政处罚法和行政强制法规定对于违法行为行政机关根据违法的严重程度采取相应的处罚和强制措施，行政机关享有对事实的判断权，选取何种手段和方式是由行政机关决定的，只要不是明显不合理就不会被撤销。但行政机关处罚不合理、强制不合适的情况常常存在，且没有达到严重不合理的程度，这种侵害当事人利益的滥用裁量行为较难扼制。 2.行政权的拖延行使 行政机关在时间上享有自由裁量的权力，可以按照自己的计划安排工作的进度，实现行政目标。立法不能穷尽行政的方方面面，很多法律都给行政机关行使职权规定了一定的时间，但具体时间的开始和结束往往没有明确的限
8、制。如行政强制法第二十五条：“查封、扣押的期限不得超过三十日。情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。 ”实务中，有一些行政机关长期扣押相对人的财物，期限届满前才归还，财物从实质上对当事人已失去了利用价值。 行政许可法第四十二条：“行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不作出的，经本级行政机关负责人批准，可以延长十日。 ”许多行政机关面对当事人的申请，并不能及时去办理，往往一拖再拖，二十日之内能解决的事却要延长，行政相对人为此长期奔波，有些甚至错失了商业机会，造成经济利益的巨大损失。 （二）程序中不合理行使行政自由裁量权的原因分析
9、 1.立法规定不明确 我国坚持人民主权原则，人民通过选举代表组成立法机关，立法机关制定法律来实现人民的权利和利益，行政权力的行使要得到法律的授权。但法律本身具有局限性，特别是随着社会生活越来越复杂，法律不能穷尽所有方面，法律规定的不确定性成为必然，这就为行政机关行使自由裁量留下空间。 2.执法人员素质良莠不齐 法律在于实施，得不到贯彻落实的法律是没有生命力的，但法律的实施机关是抽象的，离不开具体的执法人员，执法的质量是由执法人员的素质决定的。由于法律基础理论知识的不扎实、法律思维的不理性、个人价值观的差异等因素导致在实践中执法水平低，自由裁量权的不合理行使常常发生。 3.监督机制不健全 司法监
10、督是对行政权最好的制约手段，但面对行政自由裁量领域，司法机关显然有些手足无措。我国是个行政大国，官本位的思想根深蒂固，历史上司法机关的地位就比较低，这种想象还没有完全改变。司法机关严格恪守自己的司法领域，除非行政机关的自由裁量结果显示公正，才去干涉。这种监督机制势必会给行政机关不合理地行使权力提供温床，公民的权利保障更无从谈起。 三、控制程序中行政自由裁量权路径的探索 孟德斯鸠在其论法的精神一书中说道：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止” 。豍行政自由裁量权的不合理行使往往不易察觉，具有较强的伪装性，无限的自由裁量权是一种残酷
11、的统治，它比人治对人自由的危害还大。鉴于此，为了保证行政自由裁量权的合理行使，保障相对人的合法权利，对行政自由裁量权的限制是非常必要的，正所谓“带着镣铐跳舞” 。限制行政权的最好办法就是用权力来制约，基于此，对行政自自由量权的限制主要从立法、司法、社会等方面控制。 （一）立法控制 不能寄希望法律穷尽社会生活的方方面面，也不能要求法律规定的面面俱到。但必须满足最起码的底线，能规定的内容就不要省略；能用范围和幅度加以限定就应给执法机关最小的空间，这既能为执法机关行使权力提供法律依据，又能为司法审查提供标准。很多地区通过专门的法律规范对行政自由裁量进行限制，如广州市行政执法自由裁量权的规定 、浙江省
12、环境保护厅关于进一步规范行政处罚自由裁量权指导意见 、连云港市关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见等，这些做法对今后限制程序中的行政自由裁量权问题有所借鉴。 （二）司法控制 虽然我国不是实行三权分立体制的国家，但我国的权力也是由三个机关去行使，原则上机关间独立行使各自的权力，一切机关都由人大选出，并对人大负责，司法机关实行监督。从这个层面上看，司法权和行政权彼此制约，但制约的程度和深度各国的制度设计不同。我国司法监督的效能发挥很有限，有必要在现在的基础上更加完善。司法机关应能动司法，用法律思维和法治方式解决行政纠纷，而不是看到行政机关作为被告的案件就退缩、逃避。时时刻刻坚持司法为民的价值取
13、向，不向权力低头，公正、独立司法。我国不同英美法系国家的法官，在通常情况下法官不能造法。但法官至少必须正确地追寻立法的意图，运用多种法律技巧阐述立法的目的，从更广阔的视角给予限制行政自由裁量权的理由。 （三）社会控制 司法监督的范围是有限的，单靠司法机关限制行政自由裁量权的滥用显然还不够。行政机关以外的社会控制更加广泛，力量更加强大。随着经济的发展、民主政治的不断完善，公民对于自由、人权等价值的向往更加热切，在很多的领域都可以体现，这是好的兆头。我们可以充分利用这股力量对行政机关滥用自由裁量权进行监督。但如何保障公民合法、合理地行使权利，同时又能发挥积极的作用，这是需要解决的关键问题。作为社会
14、控制中的重要角色媒体，要时刻牢记自身的使命和责任，要说话但也不能乱说话。很多的评论报道缺乏客观性，在社会中造成了不好的影响，反而让事情变得更加糟糕。公民要正确行使自己的知情权、陈述权、申辩权、参与权，不能为自己的私利损害社会的稳定。（四）自身控制 习近平主席说， “打铁还需自身硬” 。任何问题产生的根源，任何问题解决的路径，都来自于行政机关自身。从自身寻找问题，在根源上杜绝滥用自由裁量权。在实体上合法行使职权，在程序中也亦然。如何防止权力的行使着滥用权力，这是控制行政自由裁量权首要解决的问题。首先，行政执法人员应提高自身素质。如加强执法人员培训，8 月底晋中市聘请高校教授给各县的执法人员讲授有关理论，这就是一种很好的趋势。各级执法机关加强内部学习，定期考试，逐步提高法治理论、培养理性和法治思维。其次，行政机关内部加强考核评价体系建设。体系应从考核主体、考核标准、考核内容、考核分值加以构建，通过量化分析，提高执法水平和质量。 注释： 孟德斯鸠.论法的精神（上册）.商务印刷馆.2005.153. 参考文献： 1应松年.行政法学新论.北京：中国方正出版社.1998. 2姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制.法学研究.1993（1）. 3李娟.行政法控权理论研究.北京：北京法学出版社.2000.
