1、论我国在国际商事仲裁中承认临时仲裁的立法必要性摘 要 国际商事仲裁可以被分为两种形式：临时仲裁和机构仲裁。与机构仲裁不同，临时仲裁并不依附与特定机构进行仲裁，因而具有由独立仲裁员或仲裁庭主导，根据双方合意的仲裁协议为特定的争议纠纷量身定制仲裁程序的特性。然而，根据我国现行法律法规，临时仲裁制度在我国并不适用，国外的临时仲裁协议和仲裁裁决书也无法得到法院的承认和执行。临时仲裁制度的立法缺失以及立法与仲裁实践的不一致已经为我国仲裁系统的发展带来了许多弊端。同时作为纽约公约和相关国际条约的缔约国，承认和执行公约规定的临时仲裁裁决也是我国应当履行的国际法义务。 关键词 国际商事仲裁 临时仲裁 纽约公约
2、 作者简介：周振，华东政法大学 2011 级诉讼法学专业研究生，研究方向：民事诉讼法；美国凯斯西楚大学法学硕士，研究方向：国际商法。中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-065-02 国际商事仲裁，是指国际商事活动的当事人将国际商事活动中所发生的争议和纠纷，自愿交由相关仲裁机构或独立仲裁员而非法院所进行评断和裁决的一种纠纷解决机制。在当今国际商事诉讼成本和周期不断增加的趋势下，国际商事仲裁正成为越来越普遍的一种纠纷解决方式。从仲裁程序的结构类别来说，国际商事仲裁可以被分为两类：机构仲裁和临时仲裁。然后，在国际商事仲裁中越来越多的学者指出现今的机构仲裁
3、本身由于倾向于诉讼化和行政化，使其变得越来越昂贵并费时。仲裁机构庞杂的行政费用和固定仲裁员的人力成本则是机构仲裁成本增加的主要原因之一。 临时仲裁被定义为是指仲裁当事人和仲裁庭根据双方事先合意拟定的仲裁协议或者在缺少此类协议时，仲裁庭以在仲裁正式开始前的前期会议所确定的仲裁程序进行的仲裁活动。临时仲裁协议和裁决具有广泛的法律效力被当今世界上大部分国家的法院所承认和执行。临时仲裁在一定程度上不仅赋予了仲裁当事人充分自由以及弹性选择和构架适合特定纠纷案情的仲裁程序的权利，同时也刺激了仲裁机构使其进一步改善仲裁服务从而与法院相竞争。临时仲裁作为一个完整的仲裁形式在国际商事仲裁中被许多国际条约和协议所
4、接受。如 1976 年颁布的联合国国际贸易法委员会仲裁规则 （United Nations Commissionon International Trade Law，以下简称“UNCITRAL” ）是最为广泛承认临时仲裁区别于机构仲裁的法律性文件。UNCITRAL 第二条即将仲裁定义为：“仲裁是指任何形式的仲裁并不局限于由永久性仲裁机构主导的仲裁。 ” 临时仲裁已经成为国际上通行的做法，英美等国多年的实践也表明了其优越性，许多国家也已将临时仲裁吸收到本国的仲裁法律中去。比如在瑞典，虽然并没有官方数据显示临时仲裁的具体数量，但是毫无疑问相比机构仲裁临时仲裁显然更为普遍适用。在瑞典 1999 年的
5、仲裁法典立法会议中，临时仲裁的适用频率被估计为机构仲裁的四倍。在瑞典的仲裁实践中，临时仲裁原则上没有仲裁机构的行政介入而完全由仲裁员或仲裁庭主导。仲裁当事人可以自行决定相关事宜而不受仲裁法典的强制性规定甚至在符合合法性和合理性原则的情况下决定仲裁法典不涉及的事宜。 一、临时仲裁在我国的立法缺失 在我国国际商事仲裁的历史中，临时仲裁从来没有被立法的形式所确认，在仲裁实践中也没有完全得以保障。我国现行仲裁法第十六条规定：“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会。 ”相比其他国家的仲裁法律条文，将仲裁机构的选任作为仲裁协议有效性的一项基本构成要件的立法方式是非常罕见的。同时，第十八条进一步规定：“仲裁协议
6、对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。 ”然而由于临时仲裁的特性决定了其不存在选定仲裁委员会的行政事宜，所以在实践中临时仲裁协议和裁决在我国的立法上无法得以承认和执行。最高法院在多起案件中以十八条所述仲裁协议未指定仲裁委员会为法律依据对下级法院做出了拒绝承认和执行临时仲裁的指示。临时仲裁在立法上的缺失往往使当事人在仲裁实践中面临两种局面。其一放弃原有的临时仲裁协议转而选择诉讼来解决纠纷。其二，当事人将会选择在外国适用临时仲裁，这种看似迂回的方式不仅非常不便同时也为我国仲裁系统带来了极大的负面影响。二、临时仲裁在我国的实际存在 临时
7、仲裁在我国的仲裁实践中广泛存在。虽然如上所述，临时仲裁制度与我国现行法律法规相冲突。然而，在司法实践中，一些法院在关于申请承认和执行涉外仲裁案件中的临时仲裁协议或临时仲裁裁决的司法判例中也间接适用并承认了临时仲裁制度。最高法院关于在海外做出的临时仲裁裁决的司法解释一直处于悬而未决的状态并没有定性。如最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函 （法函1995135 号）中做出指示：“涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。 ”同时，
8、最高人民法院关于印发第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要的通知（法发200526号）第 81 条指出：外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境外做出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认与执行的，人民法院应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百六十九条的规定办理。 ”基于上诉案例我们可以看到，一部分海外取得的临时仲裁裁决基于国际条约和协议在我国仍能得到承认和执行。此外，仲裁当事人还可以采取变相的方式在我国的另一个法域香港，适用临时仲裁。 最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排已于 1999 年 6 月 18 日由最高人民法院审判委员会第 1069 次会议通过。根据最高人民法院和
9、香港特别行政区代表协商达成的一致意见，该安排在内地以最高人民法院发布司法解释的形式予以公布。在符合安排的条件下，只要香港的仲裁协议和仲裁裁决的获得具有合法性和合理性，大陆法院就会承认并执行相关仲裁协议和裁决。由于香港本身的仲裁法承认并适用临时仲裁，而大陆法院在裁定是否承认和执行该类仲裁文书时，并不将该仲裁是否为临时仲裁作为一个评判标准，只是对该仲裁在香港法域的有效性和合法性进行判断，从而变相承认了此类临时仲裁使其在我国仲裁实践中的大量适用。此外，由于立法的缺失，我国的一些法院对于某些临时仲裁协议往往通过将其定义为调解协议的裁定方式赋予其法律效力，上述做法其实质是规避立法冲突。 三、承认临时仲裁
10、是我国履行纽约公约和其他国际条约的义务 我国于 1987 年 1 月 22 日加入由联合国主持制定的承认及执行外国仲裁裁决公约 （以下简称纽约公约 ） 。虽然我国对该条约有两项保留，然而根据纽约公约第一条第二款规定：“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。 ”这一根本条款承认了临时仲裁的有效性。作为纽约公约成员国之一，我国法院有义务承认和执行所有在其他缔约国签发的仲裁裁决，其中应当包括临时仲裁的裁决书。同时，除纽约公约外，我国也和其他国家签订了一些双边司法协助协议和国际条约，在该类协议和条约中都涵盖了相关条文承认临时仲裁的合法性。然而以目前我国的
11、仲裁实践来看，即使一方当事人申请承认和执行其他缔约国做出的临时仲裁裁决申请，法院仍会以我国仲裁法不承认临时仲裁为法律依据予以驳回申请。如上所述，即使我国签订了许多涵盖临时仲裁的国际协议，但临时仲裁制度在我国却并没有得到立法承认。这一立法矛盾和冲突可能会导致规避法律义务的行为产生，从而客观上违背了缔约国互惠的国际法基本原则，从而为一方当事人带来不公平的优势地位。因此，承认临时仲裁是我国应尽的相关国际条约和协议的国际法义务。 四、结语 综上所述，我国在国际商事仲裁中应当尽早以立法的形式承认临时仲裁。临时仲裁制度的立法缺失阻碍了我国仲裁系统的发展，立法与仲裁实践的不一致应当得以修整。从立法上引入临时
12、仲裁制度，进一步完善我国的纠纷解决制度势在必行。 参考文献： 1Hynning，Clifford J.and Haight，George W，International Commercial Arbitration，48A.B.A.J.236（1962）. 2Harry LArkin，International AdHoc Arbitration： A Practical Alternative， 15 Intl Bus. Law. 5（1987）. 3 Margaret Moses， Introduction to International Commercial Arbitration，
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