1、论事实认定中的法官自由裁量权现状及完善【摘要】 司法过程中的法官自由裁量权体现了司法能动性，如何看待和规制法官自由裁量权，对于正在建构现代司法制度的我国来说是一个无法绕开的问题。从事实认定中法官自由裁量权的基本理论入手，在分析了法官自由裁量权的存在问题的基础上，针对性的提出了规制我国法官自由裁量权的方法和建议。 【关键词】 事实认定；自由裁量权；规制 一、事实认定中法官自由裁量权的基本理论 （一）法官自由裁量权的界定 一国司法过程中的法官自由裁量权体现了司法能动性。由于任何一部法律都不可能无一遗漏地将所有应属于该立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中，且将所有不应属于该法规范围调整的情形
2、排斥在其词语含义范围之外，因此，在客观上需要法官通过司法能动性的发挥来弥补立法的不足并最大限度地实现社会正义。 （二）法官自由裁量权的定义 自由裁量权是法官在法律没有规定或法律条文规定比较抽象的情况下，根据合理、公正的原则，按照自己内心的良心、正义，在斟酌案件事实和现有证据的基础上，酌情对争议案件做出处理的权力。 二、事实认定中法官自由裁量权在我国的现状及其规制 （一）事实认定中法官自由裁量权的运行现状 由于立法上的缺失及理念上的漠视，我国一向对法官自由裁量权讳莫如深，并导致了实践中法官自由裁量权运行的无序。以我国当下的司法现状来看，我国法官自由裁量权行使的状况不容乐观：一方面，与法治国家中法
3、院往往居于社会关系调整过程中的核心地位相比，我国法院在整个国家的权力结构中仍处于相当边缘化的地位，司法的功能主要在于解决纠纷而非政策制定与形成，司法权尚未获得真正意义上的独立，并不足以抗衡行政权和立法权。同样，在个案的审理中，为规避政治风险和职业风险，法院与法官往往更倾向于关注自身职权行使的便利，而不更多的考虑社会的实质正义，进而不自觉的展示了一种机械决定论的司法立场，司法克制遂成为僵化司法的工具。另一方面，我国最高人民法院及地方各级法院和法官又享有法律解释权和主观判断权。首先，最高人民法院拥有完全不受当事人提交的案件与争议的约束以及不必给出任何证明的抽象性司法解释的权力。其次，在现行的审级制
4、度下，大多数案件在中级人民法院即得以终审，即便是在社会上具有重大争议和法律价值的案件，当事人也无法通过上诉权的行使寻求更高一级法院对下级法院事实认定与法律适用的审查。最后，在法院的裁判接受社会公共舆论的监督方面，现有的公开审判制度并未为社会提供一个明确的标准，法院实际上拥有对公众开放程度不同的掌控权。综上所述，我国法官实际上拥有法律解释的极大自由裁量权，司法能动处于无序状态。 （二）事实认定中法官自由裁量权的规制 事实认定过程中，从举证、质证到认证，法官的自由裁量权都无所不在，贯穿始终，因此，法官认定事实的过程实际上是一个客观见之于主观的过程，也是一个由法官对各种证据进行主观评价的过程。但是，
5、法官作为社会存在的一个普通个体，其不可避免的感性一面，必然对证据的评判产生种种影响，导致某种主观的偏差的认识，进而影响对案件事实的正确认识。因此，为了抑制法官的恣意，使法官理性运用手中的自由裁量权，健全相应的外部制约机制必不可少。 1.心证公开制度的确立 在事实认定的过程中，当法官行使自由裁量权时，本身便可能缺乏既定的、明确的规则以比照，因此，法官对行使该项权力正当性的证明就显得极为重要，而心证公开被各国普遍认为是法官自由裁量权正当化最基本的途径。它可以使法官在案件审理和裁判中主观的、个体的、内在的价值评判活动为当事人和社会大众所知晓，使评判、检验司法裁判结果是否公正成为可能。从各国的立法和实
6、践来看，心证公开主要是心证理由与结果的公开。 心证理由与结果的公开是现代司法裁判正当性的基础之一。对于法律规则不明确的、双方当事人争议较大、需要法官通过自由裁量作出判断与决定的案件，法官必须在判决书中进行详细的推理论证，对心证的过程与结果作正当化的说服。因为在这样的案件中，当事人及社会公众无法依据明确的法律规定对法官的行为进行预期，法官行为亦无严格规则约束，为此，法官必须就是否谨慎的行使了裁量权、是否恰当的区分了当事人的利益界限、是否与整个法秩序和谐等进行正当化论证说服当事人、社会信服法官的裁决是恰当的、合乎情理的。 2.上诉制度的完善 除了心证公开制度外，另一个有效的途径就是上诉制度的合理建
7、构。在法院审级制度的建构上，当今世界绝大多数国家采用的都是四级三审或三级三审制，而我国实行四级二审制。不容否认的是，我国的四级二审制，有明显的弊端：每一级法院都有一审法院的功能，中级以上法院都有上诉法院的功能，各级法院的功能定位不明，不利于发挥四级法院的整体功能和各自不同的价值目标。有鉴于此，笔者认为，从我国目前的司法结构以及借鉴各国的已有经验来看将现有审级制度由两审终审改为三审终审是较为合适的，它不但可以削减现有大多案件终审法院级别太低及纠错功能不足的问题，而且可以理顺各级法院的功能定位、抑制再审程序的滥用，并实现司法资源的优化。 3.有限判例制度的建构 在我国学界及实务界，对于是否应当以判
8、例来弥补我国制定法之不足应已无太大的争议，但在我国最高人民法院的正式文件中并不使用“判例制度”而以“案例指导制度”代之。然而，我国最高司法机关所建立的案例指导制度本质上却是一个仅具指导意义的案例制度，并不是具有法律约束力的判例制度。因此，我国现行的案例指导制度对统一各级法院法律适用以及有效制约法官自由裁量权的作用是极为有限的。突破现行的案例指导制度的观念束缚，赋予案例判例的性质，明确案例发布的主体和程序，形成对各级法院法官的实质性约束，是实现我国司法统一的必由之路。 参考文献： 1美米尔吉安.R.达马思卡著.吴宏耀，魏晓娜译.比较法视野中的证据制度M.北京：中国人民公安大学出版社，2006 2英戴维M沃克著.邓正来译.牛津法律大辞典M.北京：光明日报出版社，1989 3李正华.论“自由裁量权”J.当代法学，2000， （4）
