1、论诉讼中的被害人承诺抗辩摘 要 被害人承诺作为抗辩违法性的理由之一，其体现着刑法的谦抑性理念和对个人自由的保护机能；被害人承诺抗辩受到一系列主客观条件的限制，对超个人法益的权利和涉及自身生命、健康的个人法益不得作出承诺；被害人承诺作为阻却违法性的抗辩事由，在刑事诉讼过程中，辩方要启动该程序应该向法院提交相关的证据材料，就存在被害人承诺的事实承担证明责任；被害人承诺抗辩既可以决定犯罪的成立与否，也可以对量刑产生影响。 关键词 被害人承诺 抗辩 程序 法律效果 作者简介：徐英，苏州大学王健法学院 2011 级诉讼法学硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编
2、号：1009-0592（2013）12-117-03 古罗马法学家乌尔比安曾说过：“以被害人的意志所产生的，不是不法的。 ”正是这句话的存在，造就了被害人承诺的始端，之后该法谚被表述为“得到承诺的行为不违法”的经典格言。由此可知，进行被害人承诺抗辩具有阻却行为违法的效果。然而现实中的状况却非如此，实际上不同法系的国家对于被害人承诺是否具有阻却违法性的效果有不同的看法。在大陆法系国家中，比如意大利、韩国以及我国澳门特别行政区在刑法典总则中明确将被害人承诺作为正当化的行为。而在英美法系中，各国对被害人承诺的法律效果还未达成一致认识。不过，在实行抗辩制的英美法国家中，被害人承诺大多是作为辩护的理由出
3、现的。以英国刑法为例，许多侵犯人身权利的犯罪，比如强奸罪、袭击罪和伤害罪等，倘若被害人作出了有效的承诺（即同意行为人对其实施伤害行为） ，那这种经过同意的伤害行为就不能构成犯罪。而在其他的一些犯罪中，犯罪的成立须以被害人并未同意为条件，如果被害人同意，则不能构成相应的犯罪。 从我国的立法现状来看，我们未对被害人承诺能否作为抗辩的理由或者作为阻却违法的正当化事由作出明确的规定，而其在实践中的运用也不统一。本文拟从被害人承诺作为抗辩理由的理论基础、成立的条件以及进行抗辩的法律效果三部分进行论述，以便更好的理解和运用该项制度，为司法和实践提供有益的借鉴。 一、被害人承诺抗辩的理论基础 一个国家的法律
4、制度是否承认被害人承诺的法律效果，与一个国家的法制状况和历史传统都有着密切的关系。个人是社会生活的主体，个人意志的自由表现是其在社会活动中的重要一面，是否尊重和保护个人所表现出来的意向不仅代表了一个国家在社会利益与个人利益之间选择的结果，也在某种程度上反映了国家对于个人自由保护的限度。被害人承诺的抗辩作为刑事诉讼过程中抗辩违法性的理由之一，其背后蕴含着深刻的理论基础，笔者以为至少可以从两个方面来理解：即刑法的谦抑性和刑法对个人自由的保护。 （一）刑法的谦抑性 “在体现刑法的基本品格之时，仍然要实现刑法的最佳现实效果，其效果不仅仅在于其入罪或者出罪机制，更为刑法人所关注的应该是其所体现的价值理念
5、是否能为国民所悦纳，悦纳的关键点在于刑法对人文因素的考虑。 ” 任何事物都具有两面性，如何趋利避害就成为了我们对待任一事物的基本出发点。刑法也具有两面性，如果贯彻执行不适当，国家和个人就会深受其害。正是考虑到这一层面的利害关系，谦抑性成为现代刑法所急需贯彻的理念。如果公权力渗透到社会生活的各个方面，那么就会对人民形成专制，随之而来的就会是公权力取代和否定个人权利。而要维护这种专制就会借助严峻的刑罚，一个国家的法律就会面临完全刑法化的危险。很显然，这不是一个现代法治国家所需要的。我们需要依法治国，但是对刑法而言必须要有所节制，只有在穷尽了其他一次法规范还不能达到目的时，才可以考虑动用刑法之规范。
6、这正是刑法谦抑性理念的核心所在。如果一个国家的法律对个人权利造成了损害，那它就违背了法的精神和法治的要求，这不仅是对国家秩序的破坏，更是法制的一种倒退。 被害人承诺的正当性在于，被害人享有自主决定权，其可以自由支配和处分自己的个别权利，这是没有疑问的，放弃某些权利的行为表明法律已经没有必要再对这些权利进行保护。不过，需要限制的是该权利的行使不得侵害他人或者公共利益。 也即是，被害人作出承诺受到以下条件的制约：第一，承诺是被害人自愿作出的；第二，被害人放弃了法律对其部分权利的保护；第三，放弃行为不得侵害他人或者社会公共利益。在一个民主法治国度里，对权利放弃的承认和支持，要优先于对权利进行保护所可
7、能带来的危害，这一点与刑法的谦抑性理念相当契合。 （二）刑法对个人自由的保护 被害人承诺的本质是个人自主决定权的行使，而承诺的有效与否与承诺内容是否是基于被害人的自由意志有着密不可分的关系。 古希腊智者学派哲学家普罗泰戈拉曾经提出：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。 ”“人是万物尺度”的命题揭示了人是一般的主体。人的外在自由即个人活动自由，意味着强制的不存在。基于自由意志作出的行为是否能够得到法律的承认和保护反映出一个国家法律对于个人自由保护的限度。公民的自由主要依靠良好的刑法来保障。刑法作为二次法规范，作为其它法律规范得以顺利实现的保障，其一方面需要保护
8、个人自由不被他人或者社会组织所侵犯，另一方面还需要保障个人自由不被国家任意践踏，只有兼顾这两方面才可能真正实现刑法的自由保障机能，体现其保障法的功能和地位。被害人承诺制度作为被害人意志的体现，其所表现出来的内容是否能够获得国家公权力的承认和保护，体现了国家赋予公民个人自由的限度和国家保护公民个人自由的强度。 二、如何进行抗辩 对于被害人承诺如何在诉讼过程中来阻却违法性的问题，要分两个部分来进行分析：一是可以援用被害人承诺作为抗辩理由的条件；二是在进行抗辩的过程中如何证明以及证明责任的划分。 （一）被害人承诺抗辩的条件和限制 如何对被害人承诺抗辩进行判断？在诉讼中需要从两个方面进行：一是进行被害
9、人承诺抗辩的条件；二是被害人承诺抗辩在使用过程中有哪些限制。对于被害人承诺抗辩，承诺成立是前提性的条件，如果被害人的承诺根本不符合其成立的条件，那么其在抗辩适用上就不会达到辩护的效果。被害人作为享有自由和基本权利的公民，其作出的承诺需要符合以下条件才能成为法律上有效的抗辩： 首先是主体，也即被害人须要具备作出承诺的能力。被害人作出承诺的能力，主要是被害人能够理解承诺的内容和意义并据此作出承诺的认识水平。这就要求承诺者必须具备一定的辨别能力，能够对其所承诺事项的内容、范围和结果具备相应的理解能力。也就是说，承诺者不仅要理解行为本身，而且还要理解行为的范围和结果，二者缺一不可。在此，又有一个问题，
10、那就是如何对被害人的承诺能力进行判断，如何认定？对此，本位以为可以从辨认能力和控制能力两个方面进行，对于是否必须有年龄的要求学界有不同的看法，一种观点认为可以不考虑年龄，另一种观点认为刑法上有年龄规定的以刑法规定为准，如果刑法没有明确规定，可以参照民法中有关民事行为能力认定的年龄规定。本文以为，对于该制度主体方面的研究无非是为了指导实践，这就需要有一个明确的规定，因此，对被害人的承诺能力（主要是年龄的限制）应当有一个明确的限制，否则承诺的有效性就会被司法者所操纵，容易忽视被害人的诉讼主体地位。对年龄问题而言，则应根据承诺所处分的内容区别看待：处分性的权利的行使可以将年龄限制为 14 岁，因为这
11、时的自然人已经对于犯罪的危害性有了一定的认识能力和辨认能力，并且其自身也具有一定的刑罚适应能力；对于财产性权利的处分可以参照民法中关于民事行为能力的规定，将其年龄规定在 10 岁，对于处分与其年龄、智力相适应的一定范围内的权利和利益时法律应承认其作出承诺的效果。 其次是主观方面的要件。这是被害人承诺成为违法阻却事由最为基础也是最为重要的一个条件。意思表示必须是基于被害人本人的内心真实意愿，否则承诺就是无效的。被害人作出承诺允许行为人实施相应的行为，大多会对自己造成不利后果，因此，要求被害人的处分决定源自其内心的真实意思就显得十分必要，只有如此，才能保证其自愿承担放弃权利的不利后果。如果被害人的
12、承诺存在意思表示瑕疵或缺陷的情形，就不是有效的被害人承诺。比如作出意思表示的过程中存在欺诈、胁迫、认识错误的情形。欺诈一方故意制造虚假信息、歪曲事实，使被害人陷入了错误认识而作出了承诺，从而使得行为人对其实施了不法侵害行为。这种状况下，承诺不是被害人真实的意思表示，承诺无效，从而使得行为人的伤害行为不具有合法性，所以，这种承诺不得成为违法阻却事由。而胁迫是为了达到非法的目的而采用的使对方产生精神上的压力或者直接对其实施暴力的控制手段，在这种情形下，被害人的内心意思受到外界强制，在随时面临危险的情形下不得已答应行为人的不法要求而作出承诺。在这种情况下，被害人一般都会产生恐惧心理，无法真实的表达内
13、心真实意思。当然，如果威胁程度轻微或着是威胁内容根本不可能实现，而被害人仍然做出了承诺，那么可以认定被害人的承诺有效，可以阻却行为的违法性，达到抗辩的法律效果。如果被害人的承诺不是出于恐惧，而是由于其它因素所导致的，则应考虑该承诺的有效性。比如认识错误的情形，认识错误是被害人的主观认识与客观实际情形不相符合，即被害人出于对承诺事项的范围、后果、意义等产生认识错误从而做出了承诺。对认识错误要有清醒的认识，并不是所有的认识错误都会导致被害人承诺的无效。对此，学界有事实认识错误和动机认识错误两种区分。事实认识错误是行为人所认识、所想要实施的的事实和行为与实际情况、客观事实不一致。动机认识错误是被害人
14、对客观事实的认识无误，但是出于其它动机而偶然配合了行为人的行为。事实认识错误能够影响承诺的有效与否，而单纯的动机错误不会对承诺的有效与否产生影响。在事实认识错误的情况下，被害人的认识能力毫无疑问是存在问题的，在认识不足的情况下作出的处分权利行为并不符合其真实的意思表示，其承诺的有效性值得怀疑；在动机认识错误的情形下，被害人对行为的认识是充分的，其只是为了实现其他目的而作出承诺的意思表示，被害人此时的动机埋藏于内心，而对行为人来说，其不可能得知其内心动机，法律是公平的，不应当可强人所难，所以在单纯的动机认识错误情形下，被害人的承诺仍然有效，可以阻却行为的违法性。 最后是作出承诺要受客观条件的限制
15、。刑法的谦抑性使得刑法所惩处的对象被限制在那些被认为具有严重的社会危害性和在道德上极为恶的行为上。从这个层面上来讲，这些危害行为所侵害的法益远远高于人们所自由处分的权利。也就是说，在这个层面上，被害人的承诺不能阻止刑法对这些法益进行继续保护。 各国刑法学界普遍认为，承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。而根据主体的不同可以将法益分为个人法益与超个人法益。 超个人法益是多数人甚至是所有人的法益，是每一个社会共同体成员都享有的，但并不为个体所享有。被害人承诺的正当性根据在于其自由决定权，其承诺的范围只能限制在个人自由处分的权利范围之内，并且这些权利仅仅是法律所保护的为其个人所享有的部分
16、权利。超个人法益并不是超越个人法益之上的法益，不意味着超个人法益对于个人法益享有优先权。超个人法益是不属于某一特定个人的法益，即使二者相竞合时，个人法益的主体也没有作出承诺的权利。也就是说并不是所有的个人法益都可以作出放弃的承诺。比如，能否对生命权作出放弃的承诺问题。生命权是不能承诺的权利，这在理论上是无可厚非的。人的本质属性是社会性，人是社会共同体的组成部分，生命权是人们能够享有其他一切权利的基础。生命权既是个人的最根本、最基本的权利，也是组成社会共同体的基础。生命权这种法益既是个人法益，同时也是超个人法益的社会法益的重要组成部分，所以，对生命权而言，被害人无权作出放弃的承诺。承诺放弃的权利
17、必须单纯的属于个人可以放弃的，承诺的作出不得危及他人和社会共同体的利益，否则就违反了承诺人对社会共同体共同生存基础所负有的义务，违反了这一义务当然不被刑法所允许。 （二）被害人承诺抗辩的程序 被害人承诺作为违法性阻却事由，其必须达到一定的程度才能够启动被害人承诺抗辩的程序，在抗辩程序启动后，控辩双方只有完成证明责任才能达到预期的诉讼效果。在刑事诉讼的过程中，辩护方要启动该程序首先要向法院提交相关的证据材料。在被害人承诺抗辩的程序中，需要提交证明被害人作出承诺的自愿性和真实性的材料，如果存在认识错误的情形，则需要证明通常情况下正常人的认识水平和理解程度。辩护方提交的证据材料只有达到使法官对辩方证
18、据的形成合理怀疑的程度也即是使控辩双方就该问题形成争议即可启动该程序。在抗辩程序启动后，证明责任的分配应该遵循“谁主张，谁举证”的证明规则，辩方应该就存在被害人承诺这一事实承担证明责任。至于证明程度，辩护方不需要像控方一样达到“排除合理怀疑”的程度，只需要达到使法官的确信产生动摇，对控方的理由和证据产生疑问即可。正如英国学者罗纳德.沃克所言：“被告人的证明只要达到可能性平衡的标准，而不是排除合理怀疑的标准” 。 在达到该标准之后证明责任重新转移到控方，控方需要就被害人承诺的问题继续举证，举证程度需要达到“排除合理怀疑”的程度，此时证明责任再次转移。经过不断的证明责任的转移在一方不能达到证明标准
19、时就承担不利的后果。因此被告人只对刑事诉讼中被害人承诺的抗辩事由承担证明责任。 三、被害人承诺抗辩的法律效果 探讨被害人承诺制度最为关键的问题在于其承诺的法律效果如何。毫无疑问，被害人承诺抗辩可以产生多重法律效果，而这些效果跨越了从无罪到有罪的整个过程。 （一）阻却犯罪成立 1.从实体意义上来讲，如果没有被害人的承诺的话，则危害行为是刑法意义上的犯罪，而由于被害人承诺的存在阻却了犯罪的成立。这里的被害人应是权利的所有者，在行使其合理放弃权利的行为为刑法所认可后，其法益就不再受到刑法的保护，从而在根本上阻却犯罪的成立。但此时被害人承诺放弃的权利必须具有依附性，不能够完全脱离其它权利而现实存在。如
20、财产权依附于人的生命而存在的，在人有生命的时候，才能够具备财产权，同样健康权也一样，被害人对身体健康权的自由处分不得危及其生命权。权利的自由行使必须使得社会的公序良俗没有受到尖锐的挑战， 避免了这些限制之后，被害人承诺的内容它都体现了权利人的真实自由意志，不论承诺放弃权利的后果是什么，都不存在严格意义上的伤害，从而使得行为人的行为排除了刑法意义上的评价。 2.从形式意义上来讲，我国新的刑事诉讼法第 206 条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。由此可见，被害人在自诉案件中掌握着起诉的主动权。而在诉讼过程中，如果被告人能够积极赔偿，弥补被
21、害人的损失，取得了被害人的谅解，也可以使被害人撤回起诉，从而免受法律的追究。而在某些特定的公诉案件中，程序意义上阻却犯罪的事实也成立。例如，最高人民检察院 2006 年通过的关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见第 12 条规定：“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。由此可见，在不具有严重社会危害性的刑事犯罪中和轻微的刑事案件中，被害人的态度起着至关重要甚至起着决定性的作用，可以直接决定行为人的行为是否构成犯罪。 （二）影响量刑 被害人放弃权利保护的承诺对刑法效果的影响在于其自我决定权的行使。行为人实施的行为实际上己经符合了犯罪的成立条件，可以构成
