1、罗马破产法研究摘要：十二表法中的破产法以债务人的人身作为责任手段，导致债奴甚至杀害债务人的残酷现象。 关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法废除了债奴制度。尔后产生了财产拍卖制度解决债务人破产问题，但该制度不以解决破产问题为限。它和以后的财产零卖制度都是强制破产制度。恺撒颁布的关于财产让与的优流斯法开创了自愿破产制度。它放弃了破产惩罚论，把破产看做一种解决危机的手段，并把破产法独立化。该法深刻影响后世的破产法。此外，罗马法还有特殊破产制度，它们是遗产破产、银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等，其共同特点是具有特别要素。 关键词：破产；人身责任；财产责任；强制破产；自愿破产；普通破产
2、；特殊破产 中图分类号：DF411.92 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.02 一、罗马破产法的先驱古代的阶级关系往往体现为债权人与债务人的关系，在共和罗马的头 200 年，贵族与平民的激烈阶级斗争就是如此。其详，参见：徐国栋.论罗马平民争取权利的非暴力不合作斗争对平民的 5 次撤离的法律解读J.清华法学，2013， （3）.这种关系的悲剧性结果体现在破产程序上，基于此，古代立法往往都有自己的破产制度。在美索不达米亚，苏美尔的城邦国家埃什南纳（Eshnunna） 现今伊拉克的 Tell Asmar。公元前 1900 年许的法律第 6 条和
3、第 22-25 条对破产的债务人既规定了金钱处罚，也规定了死刑1。 后来的汉穆拉比法典第 117 条规定：“订立借贷契约后，以妻、子、女交与债主以代银或从事工作者，其工作期限以 3 年为限；第 4 年应恢复其原状”2。第 119 条规定：“如果一个人负有债务，因而卖掉了他的为他生有儿子的女奴，那么奴主可向塔木卡交出塔木卡（原来）给他的银子，赎回他的女奴”3。这两条规定的内容是在债务人破产的情形下以债务人的家属的劳务和准家属的人身承担责任。 在埃及，可能规定了对债务人的迫害，表现为强制他劳动直到债务获得清偿172。 在希腊，德拉古的破产法很残酷，允许把欠债不还的债务人及其家属卖至国外或变成奴隶。
4、后来梭伦做了温和化的改革，颁布了解负令4。即拔除立在债务人份地上的记债碑，作为债务抵押品的土地无偿归还原主；禁止人身奴役和买卖奴隶5。 最早的罗马破产法比德拉古立法还要残酷，因为对债务人实行死刑。罗马法中的破产分为普通破产和特殊破产，它们都是自然人破产。容分述之。 现代法学徐国栋：罗马破产法研究二、 远古罗马的人身性破产法破产的本质是到期不履行债，所以，有什么样的债的概念，就有什么样的破产法。远古罗马采用 Nexus（债务口约）的债的概念，在债务口约的订立过程中，当事人要说这样的套语：“若某某债务人到期不将某款项归还，应将他收为奴隶，使役之、出卖之、杀戮之。 ”6此等套语中规定的“三之”违约后
5、果叫作拘押（Manus iniectio） ，其内容体现在十二表法第三表的规定中： 1.对于自己承认的债务或对法院判决的事情，授予 30 天的宽限期。 2.此后，实行拘押。将他带到长官前。 3.此时如债务人仍不执行判决，或无人在长官前为他担保，则原告将他押至家中，拴以重量不轻于 15 磅的铁链或脚镣，如果愿意，可以加重份量。 4.债务人在拘禁期间，可自备伙食，如不自备伙食，则束缚他的人应每日供给二粒小麦一磅，如果愿意，可以加量。 5.双方有权达成简约，如果未达成简约，受判处者要受 60 天的羁押。在此期间，他应在 3 个连续的集市日被牵至大会场执政官面前，并被当众宣布所判定的金额。在第三个集市
6、日，对其实行死刑，或把他卖于台伯河对岸的外邦。 6.到了第三个集市日，应将之切成块，块多或块少，都不算诈欺。 本文援引的十二表法条文，统统出自：十二表法新译本J.徐国栋，阿尔多贝特鲁奇，纪慰民，译.河北法学，2005， （11）. 由上可知，拘押的第一步为催告还债，30 天的恩惠期过后债权人可将债务人带到长官前，此时后者有机会提出推迟应诉保证人（Vindex） 。如不能提出此等保证人，债权人可监禁债务人 60 天，其间，让他戴上枷锁强制劳动，此为“使役之” ，此时的债务人成为 Addictus（债奴） 。60天的监禁期过后，债权人有杀死或出卖债务人两个选择，此为“出卖之、杀戮之”7。如此，债务
7、人是以他的人身作为债的担保，尽管很残酷，但相较于汉穆拉比法典第 117 条的规定， 十二表法尚未把债务人的家属的人身作为债的担保，属于“残酷中的人道” 。 十二表法第三表的规定属于强制执行法还是破产法？值得探讨。两者的区分在于前者要有多个债权人，所以在意大利语和西班牙语中，破产程序又称竞合程序（procedura concorsuale） ，后者有一个债权人即可。前 5 条都可以看作强制执行法的内容，第 6 条是典型的破产法条文，因为它隐含多个债权人对破产人尸体的分配以及债权人平等原则。 富有意味的是， 十二表法并不排斥仅以债务人的财产作为其履行债务的担保，为此在第十二表第 1 条设立了扣押之
8、诉。 其辞曰：对购买供祭神之用的动物不付价金的人，在出租牲畜以租金购买祭神用的动物的情况下不付租金的承租人，设立扣押财产之诉对抗之。其中，允许债权人采取法定形式扣押债务人的财产用以清偿债务，但这种诉讼只适用于债务人与国家间的财产关系，例如他对国家欠税的情况7153。这样的安排更接近现代破产法的原则，但显然不是主流。扣押财产的威慑力不及扣押人身的大，这种对比让我们得出十二表法对于私人债权的保护甚于对于国家债权的保护的结论。 十二表法的上述严酷规定比公元前 326 年的关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法 （Lex Poetelia Papiria de nexis）缓和。该法废除了债奴制度，并且解放了
9、所有的债奴，从而使罗马法中的债不再以债务人的躯体作为承担责任的保证。这是平民与贵族斗争胜利的成果。李维评论说，对于罗马平民来说，这像是自由的开端，因为除了犯了某些罪行、仍在服刑的人外，任何人不应受到束缚或监禁，所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。 （8，2，8）8李维的话是对罗马人用财产执行取代人身执行的转变的描述。现代意大利作者贝贝分析道：市民的身体是市民自由权的客体，身体自由市民才是自由的9。人格利益优先于经济利益的规则，终于被确立起来。 该法的颁布过程被历史学家记载如下：公元前 326 年，有个叫普布利乌斯的少年因父亲欠债沦为帕皮利乌斯的债奴。尽管普布利乌斯的年龄和长相只能引起
10、人们的怜悯，但是它们却使帕皮利乌斯欲火中烧，干出了伤风败俗的勾当。他认为普布利乌斯的年龄和姿色可以补偿他的贷款利息，于是先用猥亵的言语勾引这个少年，然后开始威胁恐吓他，并且不断提醒他所处的地位。最后，当他看到这个少年向往自由更甚于满足他眼下的处境时，便下令剥光少年的衣服，用鞭子死命地抽打一顿，然后抛到了大街上。备受摧残的少年向人们诉说高利贷者的淫欲和残忍，群众愤怒了，一部分出于对少年的怜悯，一部分是联想到了他们自己和他们的孩子的处境。人们冲进广场，又从广场上成群结队地涌向库里亚会场。突如其来的骚乱迫使执政官召开元老院会议。当元老们来到库里亚会场时，人们跪倒在每一个元老面前，把少年那鲜血淋漓的背
11、脊亮给他们看。就在这一天，债务奴役的锁链由于一个人的肆虐而被打碎了。执政官受命向人民宣布，除了尚未受到惩罚的真正的罪犯外，对任何人都不得施以枷锁禁闭。所欠债务应以债务人的财产而不是以其人身作抵偿。就这样，遭受债务奴役的人被释放了，并且禁止今后再搞债务奴役10。 但这样的转变抽空了 Nexus 制度的基础，所以， 关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法的颁布必然要导致新的债的概念的出现。Obligatio 应运而生，它最早由盖尤斯在其 161 年前的论日常事物或金言集中使用11，只有约束人们依据城邦的法律为给付的含义，已经没有人身责任的内涵了。这样的债的概念是新的破产法的基础。 三、公元前 2 世纪财产
12、性破产制度的产生和发展（一）商业时代拍卖财产制度的现身 新的财产性的破产制度包含在拍卖财产（Bonorum venditio）制度中，该制度由裁判官在公元前 2 世纪在财产占取（Missio in bona）制度的基础上发展而来。财产占取制度是裁判官授权原告对逃跑的未履行债务的被告的全部财产实行占有，以督促被告参加证讼程序，以便诉讼能继续进行。因为占有的原告并不具有出售财产的权利7178。拍卖财产制度就给了为占有的原告这个权利。它是在有多数债权人的情形，裁判官应一个或多个取得占有的债权人的请求授权他们占有债务人财产到一定期限，期满后，授权债权人会议选出一个财产托管人负责编制拍卖计划、债权和债务
13、的状况以及拍卖的条件，然后拍卖财产给出价最高者。买受人接替债务人的法律地位，在规定的期间内对债权人履行债务的制度743。裁判官要为待拍卖的财产任命一个保佐人（Curator bonorum） 。他代表债权人的利益，可以提出撤销诈害行为之诉9。 那么，到底哪个裁判官创立了拍卖财产制度呢？盖尤斯认为，它是由 Publius Rutilius Rufus 裁判官于公元前 118 年创立的12。有人根据李维的记载认为，是 P.Rutilius Calvus 裁判官于公元前 168 年创立的13。创立者在程序上做文章，当针对破产人的债务人起诉时，在原告请求栏目中填破产人的名字。在判决程式中就填财产买受人
14、的名字了717。还有人认为，在 Rutilius 裁判官之前，这种制度即已存在，Rutilius 裁判官不过为它制作了程式而已1322。或者说，不过把它扩展适用于活人的财产而已1426。这种观点不无道理，我在前文中已指出，远古罗马法中的扣押之诉就能起到类似财产拍卖制度起到的作用。 无论是哪个裁判官创立了拍卖财产制度，他们都是在罗马史上的商业时代（公元前 2 世纪公元 3 世纪中叶）创立的。其时，以交换为基础的市场经济得以形成和发展，营业（negotiatio）和企业（taberna instructa）的概念得到了法律承认，并且与商业、金融、运输和服务以及小规模的生产门类的企业活动相关的制度和
15、诉权得到了创立1431。所以，不能排除拍卖财产制度与新的经济条件之间的关联。如此，财产拍卖制度中涉及破产的部分，有可能被用来处理企业经营失败的善后问题。所以，财产拍卖制度在有的时候名义上是个人破产的法律形式，实际上可能构成对企业破产的法律调整。 根据德国学者奥托勒雷尔（Otto Lenel）对永久告示的还原，拍卖财产制度适用于如下 8 种案型。 1.被判处为将来的审判提供证据却不为自己辩护的人（Qui iudicatus prove iudicatus erit quive ita ut oporte defensus non fuerit） ； 2.依据关于财产让与的优流斯法让与财产的人；
16、3.与未成年人订立合同，不以自己的名义为自己辩护的人； 4.为诈欺目的隐藏起来的人。戴克里先和马克西米安给 Terencius发布的一个敕答（C.7，47，9）提供了一个这方面的案例。某人因为管理 Terencius 的事务对其负债，官司闹到行政总督那里，但债务人藏匿。戴克里先和马克西米安告诫 Terencius 可根据裁判官告示占有其债务人的财产，经过法律规定的期间后将之出卖15231。 5.不出面应诉的人以及远离罗马或诉讼地又无代理人的人1461； 6.没有继承人的人； 7.继承人被怀疑不能遵从裁判官的提供保证的命令的情形；提供了出庭担保但后来未出庭的人963；被自权收养的人和归顺夫权的人
17、的财产12224。就该大类中的第二小类而言，西塞罗留下了辩护词的Sextius Naevius 诉 Publius Quinctius 一案提供了例子。普布流斯昆克求斯的兄弟盖尤斯昆克求斯曾与内维尤斯在以纳尔波为首府的高卢合伙经营，盖尤斯去世时指定其兄弟为继承人。普布流斯赶来继承遗产，与内维尤斯就合伙财产的划分产生了争议。盖尤斯留下了一些债务，普布流斯提出出卖其兄弟的一些土地偿债，但内维尤斯提出他有种种困难不能这么做。最后双方在罗马涉讼，都提出了出庭担保，但普布流斯在开庭时间没有到庭，这就构成了“提供了出庭担保但后来未出庭的”的拍卖财产制度适用理由。裁判官多拉贝拉（Publius Cornel
18、ius Dolabela）应内维尤斯的请求，判定他占有昆克求斯在纳尔波为首府的高卢的涉案财产 30 天，此后将拍卖此等财产，内维尤斯已为此张贴了拍卖公告。昆克求斯被从争议财产中逐出。一个 Alfenus 阻止了此等行动，他自称当过昆克求斯家族的代理人，当时不在罗马。内维尤斯在与阿尔芬努斯谈过几次后，由于不明的原因，把案件推迟了 1 年半。尔后他请求裁判官继续进行没收财产程序。但昆克求斯得到了保民官的帮助，后者威胁要否决没收程序，除非让当事人对簿公堂。于是，内维尤斯和昆克求斯商定采用一种叫作协商（Sponsio）的程序。两造共同出现于法官盖尤斯阿奎流斯（Gaius Aquilius）面前。西塞罗
19、出庭为昆克求斯辩护，内维尤斯的辩护人则是当时最著名的律师霍尔腾修斯16。最终昆克求斯胜诉。这个案例展示了拍卖财产的程序，同时，它也表示拍卖财产制度并不只是属于破产法。 8.受死刑判处的人1439。其实可能还要包括受剥夺市民权或自由权判处的人，因为伽里斯特拉杜斯在其论皇库的权利和人民的权利第 1 卷中说：被判罪的人如果丧失生命或市民权，或被判处沦为奴隶状态，其财产要被充公（D.48，20，1pr.）17。此等财产此前就有债权和债务，而且上述判处从法律上看是自然的或是民事的死亡，都导致继承，婚生子女被允许在这样的继承程序中继承父亲一定份额的遗产（D.48，20，1-2）17209。他们当处在被罚没
20、财产的债权人的地位。对于此等财产，当然要经过清算程序后才能把拍卖所得上缴皇库。 顺便指出，受罚金判处也可能导致被判处人破产。例如，搜刮钱财罪的被告受被判处后，要支付 4 倍于搜刮额的罚金，这可能导致被判处者破产18。 上述 8 种案型的顺序不见得是按各案型产生时间的先后排列的，也许是按合理性排列。西班牙研究者 M. Del Pilar Prez Alvarez 相信，最早的是没有继承人的案型 Cfr.M. Del Pilar Prez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e stor
21、ia del diritto privato，Numero IV，2011， p.41.。买受人被视为债务人的继承人 Cfr.M. Del Pilar Prez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV，2011 ，p.22.，这两者加上概括财产的移转因素，共同构成罗马人把这一程序列为继承的原因。 无论在盖尤斯的法学阶梯还是在优士丁尼的法学阶梯中，都把财产拍卖制度当作继承法的一部分论述。 这 8 种案型并非都为了
22、解决破产问题，只有第二种和第七种肯定是，第六种可能是，即在遗产破产的情形是。所以，拍卖财产制度与破产制度只是相交而不重合。 不幸的是，财产拍卖制度消除涉案人的总体财产，从而导致其人格破灭。且导致破廉耻，也就是从社会中开除，被排斥担任许多公职的可能。西塞罗更形象地说，破廉耻就是从人的清单上被擦掉19。对于有身份的人来说，遭受破廉耻者要去掉金指环（骑士阶级的标志）和其他一切等级标记20。 拍卖财产制度可能伴随其他犯罪。按照 I.4，4，1 的规定，在明知他人不负欠自己任何东西的情况下，冒充其债权人占有其财产的人，属于实施了侵辱。 本文援引的所有优士丁尼法学阶梯的片段，都出自徐国栋优士丁尼法学阶梯评注M北京：北京大学出版社，2011 以下不再另行说明。这构成破坏他人信用罪。 （二）财产零卖（Bonorum distractio）制度对于财产拍卖制度的改进
