1、没落与复兴：比较法路在何方摘 要 马克西尼斯的比较法：法院与书院近三十五年史是一部比较法经典著作。全书以西方比较法学 35 年内的兴衰为线索，指出了比较法衰落的原因，并在此基础上提出了拯救途径，这对我国比较法的研究和发展有着重要的启示。 关键词 马克西尼斯 比较法 功能主义 作者简介：王洁，郑州大学法学院 2011 级硕士研究生。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-005-02 比较法：法院与书院近三十五年史是英国比较法学家巴兹尔马克西尼斯的一部经典比较法著作。全书以西方比较法学在 35 年甚至更长的历史阶段内的兴衰为线索，以自身的亲身经历和恢弘学
2、识为背景，严谨地阐述了自己的对比较法这一学科有关理论研究的看法和复兴主张，同时提出自己的研究方法和理论，他的研究对我国比较法的发展有着重要的启示意义。 一、比较法的现状：从鼎盛走向衰落 在本书中，作者通过对近 35 年来比较法发展历程和现状的描述、整理和分析，提出了在过去的 35 年中，比较法正逐步走向衰落的观点。马克西尼斯认为，20 世纪 60 年代是比较法的黄金时代，正如他在书中提到的：20 世纪 60 年代后期，即使不是众神，也是英雄们所栖居的黄金时代。在这个时代，生长着一大批杰出的比较法学家，例如，英国的勒内达维德，法国的勒内罗迪埃和安德烈通克教授，德国的康拉德茨威格特，等等，毫不夸张
3、的说，这些人造就了比较法历史上一个独一无二的时代。然而，非常遗憾的是，这种黄金时代并没有延续下去，比较法随后开始衰落了。马克西尼斯用“穷舍”一词形象的描述了这种衰落。但在这里需要指出的是，这种衰落主要是指比较法学科处于某种“边缘化”的状态。在马克西尼斯看来，这种“边缘化”主要表现在三个方面：在某种意义上，比较法发的边缘化表现为虽然比较法学家把精力投入到了比较法学科，得到的引用却很少，而且，更为重要的是，同那些致力于核心或追风的学科的学者相比，比较法学家也不大为一般受教育公众所关注；其次，比较法的边缘化表现为比较法学家的作品，无法引起职业律师和法院的注意，甚至在某些方面比较法作者们的重大专题也无
4、法引起职业律师和法院的关注；最后比较法的边缘化表现为贸易、金融以及社会交往的全球化仍然未引发对外国法了解的更大兴趣。 二、比较法的反思：衰落的原因何在 既然比较法曾经有过这样的辉煌，曾经有这么一大批优秀的比较法学家致力于比较法的研究，那么，究竟是什么导致了比较法的衰落呢？马克西尼斯主要从三个方面对这个问题进行了分析。 首先，他认为这个时期的比较法领域缺乏明确的专题、发人深省的论文和新方法论的创新。在他看来，这个时期虽然有许多比较法著作问世，但是，这些著作都存在着一些缺陷。以勒内达维德的当代主要法律体系为例，该书主要展现了外国法的大轮廓，只是赋予了比较法学科以教化使命，在马克西尼斯看来，虽然该著
5、作把各种法律制度划分为法系的尝试在当时具有原创性，但是法系至今为止在边缘区域上仍是模糊不清的；另外，该分类完全是以私法为基础，而忽视了按照公法作为标准可能导致的不同安排；而且，他在进行分类时作为一个公民的地位遮蔽了他作为一个学者的判断，毫不掩饰地将法国法置于显赫的地位；最为重要的是，该著作对待比较法是在那种概论层面上，法院无从引用，在课堂上也逐渐失去了魅力。而莫里斯阿莫斯先生和 F.P.沃尔顿撰写的法国法和恩斯特约瑟夫科恩所撰写的德国法引论 ， “和这一时期绝大多数的文章一样，根本不是比较法的著作，而是对两种外国法律制度即法国法和德国法之一描述的简明教科书和文集。 ” 其次，他认为这个时期的比
6、较法研究不能够培养诸多的思想体系和学派，保证比较法学家对该学科兴趣的连续性。马克西尼斯将英美的比较法学家分为两组进行分析：第一组是纯粹的学术主义者，他们“仍然把比较法同濒于死亡的罗马法学术相联系而不能完全摆脱，而且也不把重点放在现代法国法、德国法、意大利法或者比较法方法论支持的罗马法新替身的欧洲法上。 ”“与此同时，在英国，比较法更多同罗马法包括同法律史的联系保持着活力：比较法同罗马法与法律史的联系保持着支配地位。 ” 但是，这种对罗马法内容和法律史的依恋，虽然会增添他们作品令人羡慕的博学，但是却会使得这些比较法学家逐渐远离实践的真实世界，无助于推动处于快速变革世界中比较法的未来发展。因为，
7、“不管罗马法多么美好和丰富，都无法寄希望于罗马法能应对某些非常当代的现象或制度。 ”第二组是流亡的执业律师，他们是在国际领域执业外国法的一批人，拥有丰富的专业知识、外语特长和不屈不挠的精神，但是， “他们对外国法知识的运用仅仅局限在撰写主要同他们执业相联系的法律方面的专业法律文章，并未向他们的同时代人和继承者展现使英国人如何对他们的外国法学术感兴趣。 ”因此，英国的这两种人没有留下继承者继续他们的传统， “他们的学术只能停留在被怀念而无法转换成为永久的遗产” 。再次，他认为这个时期比较法逐渐走向衰落还在于比较法学家们没能留下一种可传递的方法论。在他看来， “繁荣的 1960 年归因于人格魅力的
8、比较法学家；然而，他们却没有留给我们关于他们如何创造自己产品的研究指南。 ”除了拉贝尔、卡恩弗洛因德等个别学者意外，几乎没有人教给我们如何向国内听众描述外国法、如何把外国法的学术付诸实践运用、如何确保比较法学科延续下来的方法。正如他在中文版序言中指出的， “比较法学科的伟人，尽管他们可能是博学的，然而却没有留给我们可传递的方法论，即如何探讨并传播我们缓慢增长的外国法的理解和知识。 ”因此，虽然有大量的比较法学者和关于比较法的研究，但是，比较法赖以生长的根基却没有夯实，因此它的衰落也就成为了一种必然。三、比较法的复兴：如何拯救比较法 进入 20 世纪 90 年代，欧洲合并、世界贸易、人权的全球化
9、、跨国法律事务所的大量出现等政治经济现实，为比较法的存在创造了适宜的环境条件，比较法开始迎来了一个新的发展契机，在这种情况下，加大对比较法的研究也就显得更为迫切和紧要。那么，如何才能推动比较法的复兴呢？ 在对比较法的现状和衰落原因进行了探讨和分析之后，马克西尼斯对比较法的出路进行了反思。在反思的过程中，他对当下比较法领域中的“欧洲中心主义” 、 “后现代主义” 、 “沉迷于哲学家的空谈理论”等一些新潮流进行了批判，指出这些新的潮流和导致比较法走向衰落的那些因素一样， “都忽视了我们所居住的这个现实世界” 。另外，他毫不掩饰自己对拉贝尔的方法论的推崇，在他看来，拉贝尔与大部分的比较法学家不同，拉
10、贝尔“（绝大多时侯）不把比较法研究同历史或哲学相联系，而是同其时代执业律师的需要和兴趣相联系” ， “关注（相对）具体问题，并以某种方法论述可能对各类执业者有用的问题，是拉贝尔全神贯注的所在” 。 在对拉贝尔的比较方法进行分析和借鉴的基础上，作者提出了支撑比较法从衰弱走向复兴的方法论，即“功能实用主义” ，也就是一种聚焦于具体问题的功能实用化的比较方法论；强调比较法为时代、现实服务，强调学术界与实务界的结合并解决实践问题，告别象牙塔学术，即“比较法应该停止只是向象牙塔学者的讲演，而着手协调律师、法官乃至政府。 ”同时作者指出其方法论特点是：跨学科学习法律，集中分析法律问题，注重具有潜在实践作用
11、而非仅具有理论兴趣的方面。作者自己还指出他所追求的比较法就是那种最能引起法院关注，并加强在法律课程中该学科地位的比较法，作者相信的是只有证明比较法对职业律师有价值，比较法学科才能得到巩固与发展。 在此基础上，马克西尼斯通过对一些具体的案例和比较法在法律实务中的运用进行论证，提出了推动比较法发展的策略：（1）提供最吸引法官的外国法资料；（2）为法官提供法律职业双方的合作；（3）在法官、执业律师和学者之间形成一种三角式的良性合作模式；（4）合理的外国法整理方法等，以此使功能实用主义理论在新的路径下促进比较法的复兴。 四、小结：对我们的启示 马克西尼斯在对比较法现状进行反思的基础之上，提出了比较法的
12、研究方法和途径，那么，这对中国的比较法研究又有什么样的启示呢？ 首先，比较法学者要着力克服语言上的障碍。何勤华先生在分析中国法学研究的四大障碍时指出的第一大障碍就是：存在着语言上的障碍。马克西尼斯亦在其著作中反复强调语言的重要性，他认为，如果作者能够将他的某些作品方便地用英文进行发表，那么该作者的学术名望会极大的得以提高。另外，他还指出：谈到研究外国法，很明显，语言是一种额外的特殊要求。但是，且不说整个中国法学研究领域，就比较法领域而言，国内又能有多少人能够达到方便地用英文发表的程度呢？没有语言这个工具，深入的研究恐怕也是无从谈起的。 其次，在比较法研究中要树立实践主义导向。虽然我国的比较法学
13、在近年来逐渐兴起并走向繁荣，并出也的确出现了一大批优秀的比较法学家和比较法研究成果。但是，我们不能否认，这些研究大部分还是更多地倾向于一种理论上的探讨，几乎都没有涉及具体的法律实践问题。正如马克西尼斯所指出的那样，比较法的根基仍没有夯实，缺乏持久发展的生命力。因此，我们在比较法研究中，要借鉴马克西尼斯的“功能使用主义比较方法” ，树立实践主义导向，真正做到理论联系实际，聪明的学习和运用外国法和国际法，使这种方法成为我们自由支配的工具之一，从而推动比较法的发展，为我国的法律实践提供帮助。 参考文献： 1英巴兹尔马克西尼斯著.苏彦新，胡德胜等译.比较法：法院与书院近三十五年史.北京：清华大学出版社.2008. 2何勤华.全球化视野下的中国基础法学研究.中国社会科学报.2009-11-3（3）.
