1、美国对华反补贴调查中“公共机构”的争端解决与后续执行摘 要 WTO 补贴与反补贴措施协定规定提供补贴的主体包括三类：政府、公共机构和受政府或公共机构委托或指令的私营机构，但并没有进一步明确界定这三类主体。由于与美国在反补贴调查中关于公共机构的认定等问题存在重大分歧，中国针对美国的四起对华双反措施向WTO 提出起诉（即中国诉美国“对来自中国的特定产品的反倾销和反补贴措施案” ，案号 WT/DS379） 。虽然 WTO 上诉机构关于公共机构的认定做出了有利于中国的裁决，但是美国商务部是否能够真正执行上诉机构的裁决存在一定灵活性。本文回顾了 379 案以及美国商务部关于1974 年贸易法第 129
2、节（涉及美国贸易救济措施的 WTO 裁定的执行）项下程序，并分析了后续执行中的若干问题。 关键词 反补贴调查 公共机构 双反措施案 作者简介：马洁，美国驻华大使馆。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-159-02 随着我国出口规模的不断扩大，我国与一些国家的贸易摩擦逐渐增多。长期以来，中国都是全球贸易救济措施的最大目标国。据统计，加入 WTO 以来至 2012 年底，2002 年至 2012 年，我国共遭遇外国贸易救济调查案件 842 起，涉案金额 736 亿美元。这里面包括反倾销案件 621 起，反补贴案件 61 起，保障措施案件 124 起，
3、特保措施 36 起。中国还是唯一遭遇特别保障措施的国家。 面对日趋频繁的贸易摩擦和愈加复杂的贸易环境，中国逐渐从一个静静的旁观者成为一个熟练运用 WTO 规则进行抗辩，维护自己合法权益的贸易体。加入 WTO 以来至 2013 年 7 月，中国在 WTO 共起诉 10 起案件，其中 9 起针对的是美国或欧盟的对华贸易救济措施，占总数的 90%。 中国在 WTO 起诉的重点集中在美国和欧盟等成员基于中国的非市场经济地位采取的特殊的、不利于中方的差别待遇做法的合法性，采取的策略主要是要求对相关规则加严解释。2011 年至 2012 年 2 月，中国诉美国的四起反倾销、反补贴措施争端在上诉机构或专家组
4、报告通过后结案。值得关注的是，上述争端虽然分属反补贴、反倾销（双反）领域，却共同挑战了美国基于中国的非市场经济地位施加于中方的特殊的、不利于中方的差别待遇，同时也不同程度地涉及到中国加入法律文件中的不利条款的解释和适用。从 WTO 争端解决专家组报告来看，中方（作为起诉方）有得有失，得大于失。 在此，笔者选择公共机构这个中美双方存在较大争议的问题来探析中国在 WTO 的核心诉求、争端解决结果和后续执行，并总结相关经验和教训。 一、对华四起双反措施案概述 2008 年 9 月 19 日，中国针对美国的四起对华双反措施（圆形焊接碳钢管件、薄壁矩形钢管、复合编织袋以及工程机械轮胎）向 WTO 提出起
5、诉（即中国诉美国“对来自中国的特定产品的反倾销和反补贴措施案” ，案号 WT/DS379） ，也就是“双反措施案” 。中方的起诉重点集中在美国违反了一系列 WTO 规则，特别是财政资助、利益和专项性问题的决定、双重救济、公共机构。 2008 年 11 月 4 日，中美双方进行了磋商（consultation） ，但未能解决争端。2008 年 12 月 9 日，中国向 WTO 争端解决机构（DisputeSettlementBody，DSB）提交了成立专家组审理争端的请求。2009 年 1 月 20 日，DSB 成立了专家组。2010 年 10 月 22 日，专家组报告公布。然而除少数次要问题外
6、，专家组拒绝了中国在公共机构、专向性、外部基准和双重救济等主要问题的诉求。2010 年 12 月 1 日，中国提起上诉。2011 年 3 月 11 日，上诉机构报告公布。上诉机构在公共机构和双重救济问题上做出了有利于中国的裁定。 上诉机构分析了“公共机构”的通常含义、上下文、相关 WTO 协定的宗旨与目的及相关国际习惯法，认定反补贴概念下的“公共机构”必须是拥有、行使或被赋予政府职权的实体，从而全面支持中方就“公共机构”认定问题所提出的法律标准。关于涉案国有企业是否构成“公共机构”问题，上诉机构认为，仅凭所有权持有情况不足以证明政府对一经济实体“有意义”的控制，更不能证明该实体被授权行使政府职
7、能。因此，上诉机构要求美国应使其对华双反措施与 WTO 规则一致。 “双反措施案”上诉机构报告的确是有利于中方的一个诉讼结果，然而，从该案裁定来看，存在执行上的灵活性。 第一，根据“双反措施案”裁定需要调整或取消的措施只是其中的一部分，甚至只是改正调查中的程序瑕疵，而非改变法律的解释或者适用。因此， “双反措施案”并未从根本上改变美国对华反补贴的现有做法或改善中国的应诉地位。 第二， “双反措施案”关于公共机构的意见关于如何判断相关实体是否是公共机构，是否行使政府职能并未提出具体的标准。在“双反措施案”后，美国商务部的反补贴调查中，要求提供涉案企业高层管理人员是否为党员的信息，作为判断涉案企业
8、是否是公共机构的依据之一。今后，中国政府及企业将有机会在执行程序中提供更多事实，以证明国有企业并不享有、行使或被赋予政府职能，进而证明其所提供的原材料不构成对应诉企业的“财政资助” 。 二、对 WTO 上诉机构报告的执行 在“双反措施案”DSB 裁定通过后，美国并未表现出执行 DSB 裁定的积极姿态。经中方多次督促，2011 年 7 月 5 日，中国和美国达成协议，美国执行“双反措施案”裁定的合理期间为 11 个月，即执行合理期限为2012 年 2 月 25 日之前。2012 年 1 月 17 日，中美同意将合理期限修改为2012 年 4 月 25 日。 虽然进程缓慢，美国商务部在“双反措施案
9、”上诉机构报告公布后针对公共机构的认定采取了一些后续行动来执行上诉机构报告。美国商务部启动了根据1974 年贸易法第 129 节（涉及美国贸易救济措施的WTO 裁定的执行）项下程序，并于 2012 年 5 月发布了相关问题的初裁裁定；中国政府提交了对初裁的评论意见。 7 月 31 日，美国商务部发布了第 129 节项下程序的终裁裁定。在终裁裁定备忘录中，美国商务部针对公共机构对中方在初步裁决发布后提出的六点评论意见一一进行了回应。其中密切涉及公共机构的有以下三点： 1.关于公共机构要求的信息给中方带来过重负担以及合理实施 DSB裁定的时间。关于实施 DSB 裁定的时间，美国商务部解释由于 12
10、9 节裁决涉及 8 起调查（四起反倾销，四起反补贴调查）以及多项复杂问题，并且相关的纪录卷帙浩繁，美国商务部已经在尽职地进行调查，调查将在合理期限内完成工作。 2.是否所有中国企业都合法地独立于政府之外，并且获得平等的法律对待。中方列举了一系列法律法规，证明企业行为与所有权无关，完全由股东与董事会决定；此外，法律法规对不同所有制的企业并无不同对待，国有企业与私营企业一样，也要面对竞争。美国商务部认定，中国有关国有企业的法律体系未能将国有企业从国家干预中隔离开来；换言之，法律体系期望的利益至上与满足国家目标的要求有冲突。 3.国资委（SASAC）是否是政府与国有企业之间的“制度上的防火墙”。中方
11、主张，根据 2006 年公司法 ，国资委的权限与普通企业的股东一样；设立国资委是在政府与政府所有的企业之间设立一堵制度性的防火墙。而美国商务部引用了 2006 年发布的两项办法以及“关于董事会试点中央企业董事会选聘高级管理人员工作的指导意见” ，对此进行了反驳。裁决最后指出，美国贸易代表办公室（USTR） ，在与美国商务部及国会进行协商后，会决定部分或者全部执行美国商务部的终裁决定。目前，此决定尚未做出。 三、若干思考 第一，上诉机构对“公共机构”的定义以及实际操作。上诉机构认为判断是否属于“公共机构”不能仅仅依靠所有权的形式，即不能仅因政府持有多数股份就认定为公共机构，对于公共机构的认定需收
12、集充分证据并经合理充分分析方可予以认定。 然而回顾中国政府对于 129 节项下的初裁评论以及在 DS379 案中的诉求，发现中国政府关于国有企业和国有商业银行是否属于公共机构并未给予正面回答。其结果是虽然美国商务部在根据1974 年贸易法第129 节（涉及美国贸易救济措施的 WTO 裁定的执行）项下程序做出的初裁与终裁支持了上诉机构的结论。但是其最新做法是通过大量的问题来收集非常广泛的信息，以确定应诉企业是否是公共机构。在每一起调查中，中国政府都饱受美国商务部问卷的困扰。 第二，虽然获得上诉机构的支持，美国也根据上诉机构报告对四起双反案件做出调整，但是胜诉案件的后续执行之路并不平坦。以美国商务
13、部 2012 年 7 月 31 日的终裁为例，编织袋案的反补贴税率与原始调查的终裁相比大幅度提高。对原有做法相比，修改后措施的贸易保护倾向可能更隐蔽，识别和证明其不合规性的工作也更艰难。围绕执行问题的较量需要中方具备更高的专业素养和诉讼技巧，更需要中方对如何敦促对方尽快切实执行进行预案推演并准备应对策略。 值得注意的是，2012 年 5 月 30 日和 9 月 20 日，中方还分别针对美国的 24 起对华反补贴措施和“第 112-99 号法案”提出起诉，这两个新起诉案件既涉及公共机构和双重救济的老问题，也涉及法案追溯适用等新问题，中方还应藉此机会提出有关认定标准的具体问题，力争说服专家组和上诉
14、机构作出明确限制调查机构裁量权和避免对中方施加过重负担的解释，扭转中国胜诉却没有享受到实际胜果的局面。 最后，经在日益频发的贸易摩擦面前，商务部已经建立起了“四体联动”的应对机制，即商务部与地方商务主管部门、商协会以及涉案企业，相互配合、相互协调，各司其职，各负其责。 十二年磨一剑，中国在世界贸易组织的舞台上会有越来越精彩的表现！ 参考文献： 12013 年 4 月 8 日商务部“应对贸易摩擦”专题新闻发布会；商务部新闻发布会网址：http：/ 2WTO 官方网站数据http：/www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm#complainant.
