1、浅论我国强奸罪的几个特殊问题摘 要 随着社会的发展我国对的强奸罪的规定已经不能解决生活中所有问题。对强奸行为规定的过于狭窄，出现了法律保护的空白；强奸罪的犯罪主体为男性，女性只能构成强奸罪的共犯，使得一些女性性犯罪得不到相应的制裁；强奸罪的犯罪对象仅指女性，导致男性的性权利得不到有效保护。本文对这些问题进行思考，提出了一些看法和建议。 关键词 强奸罪 性权利 男性受害者 同性性侵犯 作者简介：解寒晓，河北大学研究生学院刑法学专业。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-244-02 一、扩大强奸罪行为方式可能性 传统观念认为，强奸罪是指违背妇女意志采
2、用胁迫、暴力等手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。然而伴随着国际交往的加深，社会观念的不断改变致使性犯罪出现了一些新特点，由于变性人、同性恋逐渐进入人们的视野，多样化的性行为方式如肛交、口交、器具插入肛门或阴道的出现，其直接的后果就是性犯罪也呈现出了更多的新特征。我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对于性交的概念完全可以做出不同于传统观念的解释，亦即，将以往被认为猥亵的部分行为被纳入强奸行为。例如，男子将阴茎插入妇女的肛门或者口中的行为，已经被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸行为，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。各类千奇百怪的性交行为和
3、方式突破了传统的观念。刑法应该对这些严重危害社会的行为作出相应的规定和处罚而不应消极和怠慢。 面临当前的社会发展形势，为了弥补法的滞后性和空白性，有必要对强奸罪进行适当的扩大解释从而促进法的公平正义价值的提升，满足刑法的罪刑相适应原则。由于女权主义和同性恋之间的强制口交与肛交行为的增多、性危害程度增强对被害人造成的伤害也越来越大，社会危害和影响更加恶劣。笔者认为，应将强奸定义为包括行为人对被害人口腔或肛门以及借助其他器具插入被害人阴道或肛门进行的性行为，因为这些行为较于单纯传统意义上的强奸行为对被害人造成的身心伤害更大，同时造成的社会影响更恶劣。例如，2004 年发生在河南省的三个 15 岁的
4、男孩采用强制手段，让狼狗的阴茎插入了 15 岁少女的阴道的行为，并且，狼狗在少女的阴道内射了精。本案例中动物的阴茎与少女阴道的接触虽不是上述的“男女生殖器接触” ，但要比男女生殖器接触社会危害性更严重。如果定强制猥亵罪来追究责任，那么，15 岁的人是不负刑事责任的。在国外， “强奸”已经不限于阴茎插人阴道，还包括阴茎、身体其他部位或者器物插入口中或者肛门。如此界定“强奸” ，有利于最大限度地保护被害人的性自主权。在但由于传统文化的影响，我国一直将“强奸”限定于阴茎插人阴道，将除此以外的性接触认定为猥亵或者侮辱（幼女除外） 。我国刑法学界大有重新界定“强奸”内涵的必要，两罪的量刑幅度差别巨大，有
5、些目前被认定为猥亵、侮辱的行为对被害人的伤害程度在某些特定情况下比强奸罪更严重、情节更恶劣。因此，若将阴茎插入阴道以外的其他部位，或将其他器具插入阴道或肛门都规定为猥亵或者侮辱妇女罪明显违反了罪行相适应原则。笔者认为，对我国强奸罪的行为方式进行适当的梳理和完善是十分必要的。 二、女性构成强奸罪主体的可能性 在肯定了上述性侵犯行为方式的多样性的同时，女性是否能够成为强奸罪的犯罪主体更加值得我们思考。根据现行中华人民共和国刑法第 246 条，按照立法的原意， “强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。 ”该罪的犯罪主体是年满十四周岁，具有刑事责任能力的男子，在
6、特殊情况下，妇女教唆或者帮助其他男子实施强奸的，以强奸罪的共犯论处。然而，随着人们性观念发生深刻的变化，男女平等的观念逐渐深入人心，女性单独实施性侵害的案件时有发生。 “在美国，有人认为女子也可以作为强奸罪的主体，如同美国的娼妓一样，有妓女和妓男” 。 （一）女性利用药物作用进行性侵犯 传统观念认为，由于男女生理构造的不同，男性在性交行为上总是处于主动地位而不可能处于被动，只要男方不同意发生性交就不能出现被女性强行性交的可能，从而得出这样的推论，即女性不能成为强奸罪的单独的直接主体。事实上，女性借助药物使男性的阴茎勃起是很容易的事。这样的案例近来也是屡见不鲜，2007 年发生在我国的 16 岁
7、少年被三名少妇利用药物多次迷奸，最终导致休克，经抢救脱险但由此可能丧失性能力的案件，对被害人的身心都造成了巨大的伤害，然而因为我国强奸罪的犯罪主体是男性，所以对三名少妇无法以强奸罪论处。最终，由于缺乏法律依据而使实施侵害的女性得不到制裁，导致受害的男性得不到应有的法律保护，甚至承受比强奸罪中的女性受害者承受更大的社会和心里压力。 （二）女性利用某种关系或者经济条件等实施性侵犯 一般情况下，男性和女性相比较，无论是在生理构造还是男主女从的传统观念上来讲，男性都在性侵犯中处于强势地位，但是由于受女权主义的影响，实际生活中，处于强势地位的女性不在少数，使得女性对男性实施性侵犯成为可能。2004 年发
8、生在我国哈尔滨市某中学的案件，该校女老师黎某以承诺保送为由对学生张某进行诱奸，并对张某进行长期控制，致使张某学习成绩下滑，身心备受摧残最后不得不报案，但无奈的是没有相关法律来制裁黎某的性侵犯行为。 近年来性侵害矛头发生转向，女性猥亵、 “诱奸” 、 “强奸” 、甚至“轮奸”男性事件的频发，有心理专家认为，女权主义高涨是直接的心理动因。随着社会的进步、女性地位的提升，在性要求、性欲望无法得到满足、且自己无法控制时，女性同样容易做出犯罪行为（强奸行为） 。笔者认为，我国现行刑法中，妇女不能再单独犯罪的场合中成为强奸罪的主体，这个规定有待修改和完善，以便更好的保护公民的合法权益。 三、关于同性恋性权
9、利的思考 人的性别可分为生物意义的性别和社会意义的性别。 牛津社会学词典将社会性别定义为：“社会性别关注男女之间由于社会结构性原因所形成的差异。社会性别不仅指个体层次上的认同和个性，而且指结构层次上的在文化预期和模式化预期下的男子气和女子气。 ” （一）同性之间性侵犯的思考 随着人们性思想的解放，同性恋逐渐进入人们的视野，并逐渐的在被社会所接受和认可，然而，关于同性之间的性侵犯，法律却没有明确的规范加以限制，导致实践中出现一些犯罪行为无法使犯罪嫌疑人得到应有的惩罚。北京市朝阳区人民法院审理的一起男性间“强奸”案引发了对“强奸罪”的大讨论。小军，一名 18 岁的男青年，被男上司性侵害造成肛管后位
10、肛裂。经法医鉴定，小军的伤情已经构成轻伤，然而面对这起特殊的“强奸案” ，于缺乏必要的法律依据，只能依据故意伤害对行为人提起诉讼，致使对行为人的惩罚难以达到刑法的罪行相适应，也很难弥补对被害人造成的身心伤害，造成对被害人的不公平。 现实社会中，也存在很多女性同性恋者，有些为了寻求刺激而是对其他女性采用暴力、胁迫等手段，利用辅助器具插入被害人的阴道或者肛门等，给被害人造成巨大的心理伤害。但是由于缺乏相应的法律依据，致使行为人仅仅能够以强制猥亵、侮辱妇女罪来定罪处罚，有些情况下甚至根本因为缺乏法律依据而得不到任何的法律制裁，从而造成被害人更大的心理压力，这违反了刑法的罪刑应原则，也违反了法的公平正
11、义价值，形成潜在的社会危险。因此，笔者认为，在立法考虑将强奸罪的行为方式扩大的同时，也应该考虑将强奸罪的犯罪主体和犯罪对象扩大为“人”而不分男人和女人，以便更好的保护性自主权，这一当代人们的基本人权和重要法益。 （二） “变性人”性行为的规制和保护 太监应该是中国古代“变性人”的最初形态。西方直到希腊文明晚期才有“阉人”的记载，在圣经马太福音第十九章中有这样的文字：“他是天生的阉人，有被人阉的，也有为天国而自阉的” 。 变性，作为一个新的社会现象，我国目前并没有与之相对应的法律，从而使得对变性人的规制和保护存在缺陷。随着医学技术的发展，以及人们对生活质量的要求越来越高， “变性人”越来越多的出
12、现在我们的生活中。近年来我国做变性手术的人越来越多。对他们这一群体的性行为如何规范，性权利如何有效的保护，这是对现行法律提出的新要求和挑战。由于我国刑法理论认为强奸罪的对象只能是女性，但变性人出现后，就会遇到这种情况：一个男性通过变性手术后改变了性别身份，如果遭受强暴，该如何处理？一个女性通过变性手术改变了性别身份，实施强奸行为，该如何处理？一个女性或者男性在变性的过渡阶段遭受强奸或者实施强奸行为又该如何处理？从目前刑法的规定，变性公民遭受性侵犯或者实施性侵犯后并没有相应的法律进行规制和保护，这不能不说是刑法的漏洞。如果公民改变了性别属性，却得不到法律赋予的性自主权方面的基本权利，这不得不说明
13、是法律适用中的过分僵硬。另外，社会生活中变性人也会出现各种被性骚扰的案件，但是却得不到各部门应有的重视。实际上变性人遭受性侵害后所受到的身心伤害与女性无异。因此，笔者认为，遭受性侵犯后应当按照所更改后性别处理。我国并未对变性人有明确的立法规定，或可参考的规定。随着当前社会的发展，科技水平的不断提高，对此方面的立法健全势所必然。因此，变性人应先由法定机关申请进行审核，审核确定后即在法律上公示申请人的新性别，申请人在取得新性别权利的同时放弃了原性别权利。无公示宣告程序即无新性别权利，过渡期间的性别应以原生理性别为准。但笔者认为，对变性人应当由相关部门通过相应的程序进行登记，登记后发生在其身上的任何
14、犯罪行为或遭受的侵害都应根据其登记后的性别而定，不再考虑其变性前的性别。登记前发生的犯罪行为，依其性别的自然属性而定，发生犯罪行为或遭受侵害时其为男性的依男性论为女性的依女性论。 四、总结 强奸行为是对性权利的严重侵害，强奸罪的保护法益是性权利，而不分男性性权利和女性性权利。由于性的私密性，一直以来，我国传统刑法理论对性的问题往往避而少谈、较少关注，导致我国刑法理论对强奸罪的研究和立法实践滞后于社会生活。笔者认为，应在适应现实需要、平等保护公民性权利、符合刑法谦抑性、借鉴域外先进经验与我国国情相结合以及符合性观念发展趋势的基础上完善我国的强奸罪立法，包括消除强奸罪中潜在的犯罪主体“性别设定”
15、，将一切性别人都纳入犯罪主体的可能范围；确认强奸罪的犯罪客体是一切人的性权利而并非仅指女性的性权利，强奸罪的对象也应当包括所有性别的人而不仅限于女性，平等的保护包括特异性别群体在内所有人的性权利；针对现实中出现的情况以及当前我国社会主流性观念的认识与理解程度，对犯罪客观方面性交行为的定义进行适度扩张；在强奸罪的立法中对强迫他人性交的行为进行规制并设置具体条文，以弥补当前立法上的不足。将各种立法建议和构想进行不断完善，制定出符合我国社会现状的，完善的，应然的立法条文。 参考文献： 1张明楷.刑法学.法律出版社.2011. 2张长青主编.刑法学.法律出版社.2000. 3高格.比较刑法学.长春出版社.1991. 4张玫玫，上官芳芳，王瑾编.也谈如何改变性别刻板印象.中国性科学.2010（8）. 5新约圣经：第一卷书第十九章，第 12 节. 6我国现行法律中性法律的理论与现实盲点研究课题组.天府新论.2008（1）.
