1、浅谈保荐制度存在的弊端及其思考摘 要 我国从 2004 年起正式将保荐人制度引入作为证券发行市场的一项非常重要的制度。但是由于经验尚不足，我国保荐人制度存在一些问题亟待改善。具体完善措施有：明确与细化保荐人的职责；通过法律的形式进一步去完善保荐人的权利义务以及责任追究机制；明确保荐人和保荐代表人之间的责任分担；完善保荐行业的自律监管；建立相关的配套机制保证保荐人能充分履行其职务。 关键词 平安证券 保荐人制度 勤勉 尽职调查 作者简介：马玥，华东政法大学 2011 级经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1
2、-041-02 一、我国关于保荐人制度的基本概述 保荐人是根据相关法律规定为公司申请上市承担推荐责任，并为上市公司上市后一段时间内的信息披露行为向投资者承担担保责任的股票承销商。保荐人制度是由保荐人为证券发行人申请其证券发行、上市交易出具保荐意见，核实公司发行与上市文件的真实、准确和完整性，协助证券发行人建立严格信息披露制度并且承担风险防范责任，并在公司上市以后的规定时间内继续协助发行人建立相应的规范的法人治理结构，敦促上市公司遵守相应的上市规定，履行招股计划书之中的承诺，并且对上市公司的信息披露负有连带责任。 中国证监会在 2003 年末发布了证券发行上市保荐制度暂行办法 ，在 2004 年
3、 5 月公布了第一批保荐机构和保荐代表人，表明我国证券发行审核制度开始发生革命性变革，由此证券保荐制度正式在我国推行。紧接着 2005 年 10 月 27 日颁布并且在 2006 年 1 月 1 日实施的新证券法 ，更是以法律的形式规定了我国证券发行上市阶段对保荐人的要求，并授权国务院证券监督管理机构对证券保荐制度进行严格的管理。 根据 2003 年中国证监会发布的证券发行上市保荐制度暂行办法 ，我国保荐人制度适用于有限公司首次公开发行股票和上市公司发行新股、可转换公司债券。我国证券保荐人制度要求保荐人负责证券发行人的发行上市辅导及发行上市推荐，具体职责有核实公司发行文件及上市文件中所记录资料
4、的真实性、准确性与完整性，协助发行人建立严格的信息披露制度并承担风险防范责任；公司上市后的法定期间内，保荐人还应协助公司建立规范的法人治理结构，督促公司严格遵守上市规定，并对上市公司的信息披露承担连带责任。而 2006 年 1 月 1 日实施的我国新证券法的第 11 条规定“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。 ”（第 1 款） ；“保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。 ”（第 2 款）
5、 ；“保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。 ”（第 3 款） 。新证券法增加这一条规定是为了进一步完善股票发行管理体制，确保上市公司规范运作，是参照国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见关于“进一步完善股票发行管理体制，推行证券发行上市保荐制度”的要求，作出上述修改。依照新证券法 ，我国的证券保荐制度适用于发行人去申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式，或公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券。因此，新证券法对保荐制度的适用范围进行了一定的扩张。 二、平安证券财务造假被重罚 保荐人制度的实施对我国证券发行上市的规范化及投资者保护起到了
6、巨大的助推作用。然而，屡现不止的公司上市前后业绩“变脸” 、保荐人与发行人欺诈投资人事件，暴露出我国保荐人制度存在大量亟须完善之处。 不过，在这一轮 IPO 狂欢中，相关利益掠食者在赚得盆满钵满的同时，却在吞噬着投资者的财富。财务造假、业绩变脸等问题公司层出不穷。平安证资本市场的资源配置与利益分配如影随形。自 2009 年 A 股市场启动新股市场化定价发行以来，A 股持续低迷，但是 IPO 却迎来“黄金期” 。据统计，自新股市场化发行以来，有 885 家公司成功 IPO。 7650 万元，这是中国证监会开出的史上最高投行罚单，领取这张罚单的是屡屡曝出保荐项目业绩造假、有着资本市场“三鹿奶粉”之
7、称的平安证券。 证监会新闻发言人日前在通气会上表示，由于平安证券在万福生科保荐上市中，未能勤勉尽责，其出具的发行保荐书、持续督导报告等存在虚假记载，拟对平安证券给予警告，没收平安证券万福生科发行上市项目上的的业务收入 2555 万元，并施以两倍的罚款，共计 7650 万元。 此外，平安证券还被处于暂停保荐资格 3 个月；保荐代表人吴文浩、何涛被处予警告并分别处以 30 万元罚款，撤销保荐代表人资格，撤销证券从业资格，采取终身证券市场禁入措施；保荐业务负责人、内核负责人薛荣年、曾年生和崔岭被处予警告并分别处以 30 万元罚款，撤销证券从业资格；保荐项目协办人汤德智被处予警告并处以 10 万元罚款
8、，撤销证券从业资格。 三、现行保荐人制度存在的缺陷 保荐制度推行以来，保荐代表人的身价倍增，却并未成为保荐机构（券商）的福祉，相反，不少保荐机构却因此陷入了人才流失及无序竞争的阴影中。 （一）保荐代表人的资格获取方式不合理 保荐人最近频频深陷各种“造假门” 、 “乌龙门” ，凸显出我国目前的保荐代表人缺乏经验、不成熟，总之管理和培养保荐代表人是个长期化、系统化的过程。 从获得保荐代表人资格看，现在要成为保荐代表人，第一要在证券公司的投行部门工作满两年以上，获得资格去参加保荐代表人的胜任能力考试。除此之外，保荐代表人还要有 3 年以上的保荐相关业务经历，包括增发，IPO 和债券发行等业务方面的经
9、历，然后才能注册成为保荐代表人。对此笔者认为，保荐人资格取得的方式是考试，并且保荐代表人资格考试通过率低，所以产生保荐代表人的难度很大。从考试的结果看，刚刚毕业的学生往往能通过资格考试，因为他们一般记忆力好，而经验丰富的投资银行“老手”却因为年纪较大不如年轻人擅长考试而与保荐人资格无缘。从保荐代表人的资历看，目前保荐代表人的年轻化趋势越来越明显。中德证券的田文涛，只有 25 周岁，成为国内最年轻保荐代表人。笔者认为，队伍年轻化本来是件好事，但是年轻的保荐代表人能否在面对诱惑时把握住自己是一个值得思考的问题。因此，加强对保荐代表人的系统素质培训，不能让保荐代表人的素质走下坡路，要抛开功利性去打造
10、具有专业精神和职业道德的保荐代表人队伍是一件任重道远的事情。 （二）保荐人未能做到勤勉尽责 在 A 股市场上，保荐人主要的职责就是将符合条件的企业推荐上市，并且对这些公司进行尽职调查。但是，有些保荐人却只重利益和发行，不注重责任，不注重督导。在保荐上市过程中，未能履行勤勉尽责的职责几乎已经成保荐行业的通病。 保荐人要做到诚实守信、勤勉尽责，首先就是要保质保量地完成尽职调查。因为保荐人出具的发行保荐书、上市保荐书，每一项意见都必须以坚实的尽职调查为依据。因此，做好尽职调查可以说在整个保荐业务中处于至关重要的基础性环节。 国内资本市场上市资源有限，证监会希望引入最高质量的企业上市流通，最大程度保护
11、投资人利益。而保代则是为投资人把关的第一人。因此，不管是监管机构，还是投资人，都对保代勤勉尽责充满期待。但勤勉尽责的程度却难以判断和量化。 2011 年 6 月 30 日回归 A 股的比亚迪在上市之后业绩便大幅变脸，而其上市保荐人瑞银证券在招股说明书中，对影响比亚迪业绩的国家取消低排量汽车销售补贴和市场竞争等因素只字未提，只是描绘了比亚迪未来数年的盈利预期。有市场人士便认为瑞银在此案中未做到勤勉尽责。 勤勉尽责的程度也可能受客观因素的影响。目前保代工作的常态是在同一时间段里穿梭于多个不同的项目之间，只是各个项目所处阶段略有不同。比如发行后尚处于督导期的、正准备报会的、已报会的，或处于尽调阶段的
12、。具体项目数量取决于公司业务量的大小和机构所拥有的保代数量。 另外，由于保荐人与发行人始终存在信息不对称，若发行人刻意隐瞒真实情况，保荐人往往难以发现。而且，券商作为项目的总负责人，对其它中介机构的控制能力有限，无法保证其他的中介机构工作的真实性及客观性。 四、关于完善保荐人制度的几点建议 针对我国保荐人制度存在的问题，笔者建议可以适当借鉴一下证券市场相对比较成熟的国家的相关规定，提出以下几点建议： （一）强化保荐人的权利和义务 我国的保荐代表人由于人才稀缺，薪酬水平明显高于证券业其他工作人员。这是激励，也是约束。保荐代表人需要承担相应的责任，但是就目前的制度安排来看，在近一步强化保荐代表人的
13、权利的同时，却无法加强保荐代表人的责任与义务，尤其是保荐代表人可随意更换保荐机构，使持续督导更加流于形式，最后承担保荐责任和督导责任的实际就是保荐机构。一方面，保荐人制度并不是保荐代表人制度，要赋予保荐人更多权利和义务，保荐机构应该强化内控，加强对保荐代表人的约束。另一方面，监管机构处罚到位也是约束保代行为的重要方面。保荐制实施之后，比较恶性的违规案件占项目总量的比例较之前大幅减少，这是市场的进步；但另一方面，当以上情况出现时，严惩相关机构和项目责任人的案例数量和比例偏少，处罚不尽到位。从监管部门角度，应逐渐加强流程管理。而不仅仅是在出现问题后追纠责任。比如定期对相关底稿进行检查，审查机构内核
14、制度是不是按照相关保荐办法严格执行，同时也要加强对保代的处罚。 （二）改革保荐人资格获得方式 保荐人勤勉尽责是保荐制度发挥作用的重要前提，所以，保荐人是否具有较高的职业道德、专业知识和经验，是否具有承担责任的经济实力，都是保荐人资质要考察的方面。 在今后改革保荐代表人的准入制度时，可以考虑通过列举多项考察要素和强调相关业务经验及诚信记录来选拔保荐代表人。同时，保荐机构也应当加强对保荐代表人及其他业务人员在管理、法律、财务等方面的培训，提高从业人员素质，保证保荐业务的质量。 五、结语 我国的保荐人制度总体上是我国证券市场制度改革的一项重要尝试，在实际操作过程中无可避免地会产生一些很难预料到的具体
15、的问题。但是，笔者认为从它的内容和取向看，其对于加快我国的证券发行制度从行政审批制向注册制转变的进程，有很大作用，同时也有助于改善上市公司的整体质量，规范各上市公司的运作，提高整个证券市场的总体功能。因此，笔者相信通过不断的加以改进和完善保荐人制度，一定可以进一步促使证券发行上市制度市场化。 参考文献： 1李金一.关于我国证券发行上市保荐制度缺陷的思考.金融会计.2005（7）. 2李有星，蓝燕.我国上市保荐制度的效力分析.法学论坛.2006（3）. 3陈义华.保荐人制度的制度效应与有效制度设计.西安财经学院学报.2008（3）. 4杜煊君.中国证券市场的监管.上海财经大学出版社.2002. 5刘运宏.保荐制度的问题与完善.法学杂志.2007（1）. 6吴晓东.浅析保荐人制度的价值.理论前沿.2003（2）. 7倪浩嫣.证券法律制度研究.中国检察出版社.2006.
