1、1检察监督视角下创制性行政过程的规制摘 要：创制性行政过程的存在是以国家和社会公益为目的，然其在运行中因出现不当或违法而对社会公益产生侵害的现象不可小觑，亟需规制。现阶段，我国对创制性行政过程的规制往往忽视了检察监督的应有作为，事实上，从我国宪政架构和检察机关的职责来看，检察监督创制性行政过程具有正当性与可能性。因此，将创制性行政过程纳入检察监督的范畴并试图构建检察监督创制性行政过程的程序，以期从制度上、操作上盘活国家法律监督机关的行政监督机能，当为中国法治建设的题中之义。 关键词：检察监督；创制性行政过程；检察监督程序 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（
2、2013）02-0088-04 法律的有效实施需要完备的法律监督和规约机制， “法治的精髓就是制约和监督国家行政机关及其工作人员”1（p.166） 。而国家行政机关及其工作人员得以规制的主要体现在于行政过程的规范有序，其中尤以创制性行政过程为主。在我国，对创制性行政过程的规制主要有国家权力机关监督、行政机关内部监督以及司法监督等形式。然而，我们往往疏忽了检察监督对于创制性行政过程的应有价值。事实上，在我国的宪政框架内，检察监督是专门的监督机制，充分发掘这种专门机制对于创制性行政过程的规制机能和价值，当成为中国行政法治建设的一项基本2内容。 一、创制性行政过程及其规制的必要 创制性行政过程，即行
3、政主体依职权作出的在一定范围内具有普遍约束力的、建设性的行政方式及其过程。它包含了传统的抽象行政行为，但相对于抽象行政行为而言，其外延更为宽广。主要包括：（1）行政立法过程，即国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动及其过程；（2）行政决定和命令过程，即具有普遍约束力的决定和命令的创制活动及其过程，意指行政机关（包括国务院和地方各级人民政府）针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件等活动及其过程；（3）行政规划过程，即行政主体为了实现特定的行政目标，而作出的对行政主体具有约束力、必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、关于某一地区或某一行业之事务的部署与安排
4、等活动及其过程；（4）行政决策过程，即国家行政机关基于预定目标与具体情势的考量，针对所要解决的问题或处理的事务而拟定行动策略和抉择行动方案等活动及其过程；它具有国家强制性、权威性和社会性。 从本质上说，创制性行政过程的存在是以国家和社会的公共利益为其目的，它既是维护经济与社会生活秩序健康发展，实现社会良性循环的重要载体，又是国家与人民群众密切相连的桥梁，其正当与否直接关系到人民群众的切身利益。然而，随着政府管理任务的日益繁重和实际运行中诸多因素的影响，创制性行政过程不可避免地出现或多或少的不当或是违法。囿于创制性行政过程自身所具有的抽象性和普遍性，这些不当或违法的创制性行政过程不仅对特定多数人
5、合法权益造成侵害，而3且对社会公共利益造成侵害。有数据统计，2003 年至 2005 年 8 月，全国省级人民政府共收到报送备案的规范性文件 9745 件，经审查发现存在违反上位法规定的 623 件2。另据不完全统计，违法或不当的规范性文件占全部备案规范性文件的 10%左右，而按照各级政府和所属部门发布的规范性文件每年应当在 30 万件的数量估计，全国每年发布的违法或不当的规范性文件应当在 3 万件左右3（p.168） 。因此，不当或违法的创制性行政过程产生的危害不可小觑，亟需规制。 行政过程是行政权运行的动态体现，行政权是以行政过程为载体而得以行使。因此，违法的创制性行政过程实质上是行政权的
6、违法行使。英国史学家阿克顿说， “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”4（p.286） 。尽管政府工作人员“在政治身份方面虽然留意谋取公共福利，但他同样会谋取他自己以及他的亲属和亲友的私人利益” ， “在大多数情况下，当公私利益冲突的时候，他就会先顾个人的利益，因为人们的感情力量一般来说比理智更为强大”5（p.44） ，我们没有理由将他们看做是超凡至圣的神造物，他们并非“经济阉人”6（p59） 。 要控制这种权力的滥用，就必须对其予以约束和监督。这不仅需要市民社会的发达、舆论和媒体的关注等社会权利对权力的约束和监督，更需要国家权力对权力的约束和监督。因为社会权利逐步崛起需要社会自我的孕育和
7、内生变量的自然生成，由此而形成的制度构建并不一定能带来朝夕之间的剧变。在当前诉讼结构中，个人力量在行政权面前是相对弱小的。如果仅仅靠弱小的民众对违法行政过程进行矫正，结果可想而知。因此，在现有社会权利仍不强大的情况下，我们应把目光更多地4投向国家权力对行政权监督的路径上，以权力约束权力，使相互分离的权力之间形成制约关系，不能由任一权力占据绝对优势，以保持国家各部分权力总体平衡。 二、检察监督创制性行政过程的正当与可能 行政法治是现代法治的核心内容，它要求行政权力的运行受到监督和制约，行使权力主体必须依法承担违法行政所产生的法律责任。因此，加强对创制性行政过程的规制是中国行政法治建设的当务之急，
8、检察监督是其中最基本的环节。 （一）检察监督创制性行政过程的正当 检察监督创制性行政过程的正当与否意指检察监督创制性行政过程在宪政架构中是否具有合法的生存依据。这就意味着创制性行政过程的检察监督不仅要从宪法、法律等正式规则中找到依据，还必须考虑其是否具有与检察机关运行的内部业务规则之间衔接的可能性。 从宪法文本来看， 宪法第 129 条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。 ”第 131 条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 ”第 133 条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察
9、院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。 ”据此可以认定：（1）法律监督制度是国家制度的一项重要内容，人民检察院在履行法律监督职责中具有特殊地位；（2）检察机关在履职中的制度保障及其独立性的优势；（3）法律监督权来源于权力机关的授予，表明了检察机关在权力体系中的地位。上述规定意味着检察机关承担着对国家法律实施的各个领域进行监督，既要监督司法机关5的执法行为，又要监督行政机关的执法过程；这既符合立法之本意，又为检察机关对创制性行政过程监督提供根本法之依据。 如果说，宪法的规定侧重于原则性、抽象性，那么作为宪法性法律的立法法中的规定则侧重于具体性、操作性。 立法法第 90 条规定，最高人民检
10、察院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。该条规定明示了最高人民检察院监督创制性行政过程的具体方式。 从法律规范来看，有关创制性行政过程检察监督的依据主要体现在人民检察院组织法和检察官法 。具体为：人民检察院组织法第 1 条、 检察官法第 6 条，明确了人民检察院作为法律监督机关的地位，检察官履行法律监督的职责；人民检察院组织法第 9 条、 检察官法第 9 条，明确了检察机关、检察官行使法律监督权的独立性保障；人民检察院组织法第 10、21、22 条和检察官法第 12 条，明确了人
11、民检察院对人大负责、受人大监督。 从行政法规来看， 法规规章备案条例第 9 条规定，国家机关认为规章及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查意见，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。由此，检察机关属于国家机关之列，其对创制性行政过程进行监督即属应有之义。 此外，地方性法规在创制性行政过程的检察监督方面已有探索，比6如浙江省人大制定的浙江省地方立法条例 （2001）第 76 条规定：“省高级人民法院、省人民检察院和设区的市人民代表大会常务委员会认为省人民政府制定的规章同宪法、
12、法律、行政法规、省地方性法规相抵触的，可以向省人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送法制委员会和有关专门委员会进行审查、提出意见。 ” 从检察机关内部业务工作规则来看，最高人民检察院发布的人民检察院民事行政抗诉案件办案规则第 48 条规定，人民检察院对有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患；有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重违背职责，应当追究其纪律责任等情形，可以向有关单位提出检察建议。这就从操作层面上明确了检察建议是检察监督的具体方式。 （二）检察监督创制性行政过程的可能 如上文所述，在我国的宪政体制中， “监督行政”乃法律监督部门的当然职责，这就意味着检察
13、监督创制性行政过程具有可能。 从检察监督的职能而言，检察机关代表国家，并以国家名义专门享有对行政权、审判权进行监督制约的法律监督权。因此，法律监督权是为制约权力而生，是国家权力制约国家权力模式的一种实现形式，它担负着保障宪法和法律完整统一实施的职责，使行政机关和审判机关的一切行动统一到权力机关的意志上来7（p.8）：它贯彻于法律制定、适用和遵守的全过程；它的根本落脚点在于保障公民权利，维护公平正义。检察机关对创制性行政过程进行监督实质上就是检察机关的法律监督权与行政权的交互作用， “反复进行而形成超博弈的非合作均衡”8，以7不断接近权力制衡理论的预期效果。具体说来：从权力内涵来看，检察监督不是
14、一种一元性的权力，而是一种权力束，是由一系列权力组成的集合，其包含有公诉权、职务犯罪侦查权、批准逮捕权、审判监督权等这些权力的共同属性是法律监督性9检察机关通过行使这些法定职权来发挥对审判权和行政权的法律监督功能；从权力外延来看，检察机关的法律监督借助严格的程序实现监督和制约权力的目标，并不仅仅只为诉讼制度而存在，即法律监督权不仅包含对诉讼活动的监督，还包含对法律实现全过程的监督，它“既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督”10（p.256） 。正是这一职能的特殊性，使法律监督能够在权利和权力、权力和权力的纷争解决方面发挥作用。 从检察监督的实现方式而言，检察机关在权力机关的意志和授
15、权下具体负责对行政权、审判权的监督，以个案的形式对行政过程实施法律监督。而且，检察官是经过职业法律训练，受法律拘束的群体，其具有发现行政过程违法、提出法律解决方案的职业素养和监督能力。这就保证了创制性行政过程能够受到切实可行的监督。 从检察监督的法律效力而言，检察机关是依据法律规定的方式、程序对违法的创制性行政过程进行程序意义上的监督，而非对违法行政过程进行实体内容上的纠正。这种检察监督所具有的程序性法律效力决定了它是属于“最小危险的部门”，便于积极主动地行使权力。这就有利于创制性行政过程受到合法的全方位监督。 从检察监督的主体性质而言，检察机关既不是行政过程的参与者和实施者，也不是行政过程的
16、直接得益者和受害者，其对违法行政过程的8监督是站在国家和社会公益的立场之上，并独立履行监督职责，正如德国刑事诉讼法学者 Eb?Schmid 所说， “检察官乃国家意志的代表人，而非政府的传声筒” 。这就有助于创制性行政过程受到客观、公正的监督。 三、检察监督创制性行政过程的程序建构 检察监督能否奏效，不仅需要在规范依据上靠得住，在理论基础上站得住脚，而且还需要能将其加以正当化地运用。因此，检察监督的程序必不可少。从人们认识事物的逻辑看，检察监督的推进具有层次性，至少包括发现违法、确认违法、纠正违法、惩罚违法等若干阶段。由于每个阶段的参与主体及要实现的任务各不相同，检察监督的具体体现也各不相同。
17、 （一）检察监督启动程序 在发现违法阶段，主要是检察监督的启动程序。创制性行政过程检察监督的启动应该包括两种情形：依申请的启动和依职权的启动11。依申请启动，是指当公民、法人或其他组织向检察机关控告、申诉反映某行政法规、行政规章的制定，行政决定、命令的发布，以及行政规划、行政决策等创制性行政过程违法。要求检察机关予以监督时，检察机关初步审查，认为该行政过程可能违法的，应当予以立案审查，启动监督程序。依职权启动，是指检察机关在工作中发现某创制性行政过程可能违法的，可依职权予以立案调查，启动监督程序。一般说来，对行政机关编制行政规划、行政决策等过程应依申请启动为原则，以依职权启动为例外。这是由于行
18、政机关编制行政规划、做出行政决策等不仅数量浩大，专业操作较强，而且基于行政管理的效率所需，不便主动介入监督。对行政机关制定行政法规、行政规章及发布其他具有普遍约束力的行政9决定、命令等过程两种启动程序均可。 （二）检察监督审查程序 审查程序是开展检察监督的必要环节。检察机关通过审查程序对创制性行政过程予以评价，认定其是否违法，为确定是否继续监督、采用何种程序追究相关责任提供依据。参照立法法第 87 条， 法规规章备案条例第 10 条，以及行政诉讼法第 54 条第 2 款的规定，检察机关对创制性行政过程的监督审查应该主要为如下方面：（1）是否超越权限、滥用权限；（2）下位法是否违反上位法规定的；
19、（3）规章之间或行政措施、决定、命令之间对同一事项的规定不一致，是否应该改变或者撤销一方的或者双方的规定；（4）是否违背法定程序的。对于审查的具体方式，一般为书面审查，必要时可以进行调查。检察机关在调查时应能获取相关规范性文本、规划和决策文件、查阅相关制定的依据、要求行政机关协助调查，询问及要求行政机关提供做出行政过程的理由等说明。 （三）检察监督纠正程序 对经审查程序确定行政主体的创造性行政过程有违法的，检察机关应当着手推动纠正程序。参照目前司法实践中检察机关发出检察建议和纠正违法通知书的做法，检察机关可以向做出违法过程的行政主体发出检察建议，在检察建议中明确说明行政主体的某项创造性行政过程
20、损害了公共利益并涉嫌违法，建议相关行政主体自行采取措施予以调整。行政主体收到检察建议后，应当在一定期限内予以回复，并可以在回复中进行解释，如果行政主体的解释不能成立，或根本没有予以回复，检察机关最终确定相关行政过程构成违法的，应当再向相关行政主体发出纠10正违法通知书，告知其行政过程已正式确认违法，应进行适当调整。相关的纠正违法通知书应当同时抄送立法机关及违法行政主体的上级行政机关。如果行政主体没有作出合理回复并进行调整的，在发出纠正违法通知书的一定期限内，检察机关将正式进入诉讼程序。 （四）检察监督诉讼程序 经确认行政主体的创制性行政过程违法，而其又拒不更改、调整，涉嫌行政违法失职、渎职达到
21、犯罪程度的，检察机关应进行立案侦查，追究有关人员的刑事责任。当然，这不是唯一的途径。当行政权运行出现真空地带又危及国家、社会公益时检察监督责无旁贷，检察机关有责任代表国家和社会公益，以原告资格向法院提起行政公诉。尽管这在目前立法中尚不明确，司法实践还需要完善，但值得考虑。在设计行政公诉适用的条件上可以适当从严，如必须为因违法的行政过程引起了争议；侵害了公共利益；侵害的公共利益无人主张保护12；且在诉讼的条件上加以设定必要的起诉前置条件。 注释： 美国学者认为，立法权、行政权、司法权，司法权对社会的危险最小，它既不配置社会资源，又不创设公民的权利、义务，其根本的权力仅仅是适用法律的判断权。笔者认为， “最小危险部门”原理更符合中国检察权的特性。参见亚历山大?M?比克尔：最小危险部门政治法庭上的最高法院 ，北京大学出版社 2007 年版，第 1 页。 按立法法规定，对行政法规存在违法的应层报最高人民检察院，由最高人民检察院向全国人大常委会提出审查要求；参照上文提到
