1、1将虐童行为纳入刑法规制体系【摘 要】近年来，教师、保姆等相关特殊监护主体虐童行为的频发引发了社会公众的广泛关注。对于虐童行为能否从刑法角度进行规制，本文从温岭女幼师虐童案等典型案件入手，对其行为从刑法角度进行了解读，阐述了我国刑法规制虐童行为的若干种建议，提出刑法规制虐童行为的必要性，并对从刑法角度规制虐童行为的具体方式进行了分析。 【关键词】虐童行为；寻衅滋事罪；虐待罪；“虐童罪” ；未成年人保护 一、近年我国虐童案件层出不穷 2012 年 10 月 24 日，一张浙江温岭幼师虐童的照片在网上疯传。一幼师拎着一个孩子两只耳朵提离地面近 20 厘米，孩子表情痛苦，嚎啕大哭，而该幼师脸上居然挂
2、着欢笑，称是为了好玩。10 月 25 日温岭市公安局依法对涉案女教师颜某作出处理，颜某因涉嫌寻衅滋事犯罪，将其予以刑事拘留。然而 11 月 16 日，经查虐待儿童长达两年的浙江省温岭市幼儿园教师颜某被公安机关释放。根据温岭警方解释，经深入侦查，认为颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留，就此释放了颜某。 对长期虐待儿童的负有监护义务的主体仅进行行政处罚的行为并非个例。2012 年 10 月，山西太原市蓝天蒙特梭利幼儿园，一名五岁女童因不会算算术题，被一名女教师狂扇七十多个耳光。在此幼师虐童事件中，2扇孩子耳光的女教师仅被处 15 天行政拘留。201
3、1 年 7 月，一段“保姆虐待婴儿”的视频在网络引起公愤，视频中，保姆将仅有十个月大的婴儿高高抛起，重重地摔在床上，并屡次殴打谩骂婴儿。处理结果是行政拘留 15 天，依据是“经常殴打他人” 。之所以对此行为仅予以行政处罚，其原因在于我国刑法对于此类虐童行为尚无明文处罚规定。 二、虐童行为是否应纳入刑法规制的两种观点 目前对于是否将虐待行为纳入刑法调整，学界上大致存在两种观点。一方认为，只要严格执法、加重处罚，现行法律足以惩罚恶意侵犯儿童权益的行为。另一方认为儿童群体特殊，应设立专门罪名进行特殊保护、针对性惩戒。 （一）无必要增设关于虐童罪的条款 有学者认为，虐童案件作为并不常发的案件，若是造成
4、严重损害可以追究故意伤害责任，可以给予行政处罚或者要求承担民事侵权责任，没必要放在刑法里加以规制。其主要观点表现在： 第一，虐待罪其立法就是考虑到了共同生活的家庭成员之间的特殊性，很多虐待行为认定的原因是基于家庭成员之间的互相抚养义务，若是将非同一家庭的儿童、老人等弱势群体加入到这个主体中，将违背虐待罪的立法原意。我国刑法中关于故意伤害罪、侮辱罪等已足以调整相关虐童行为，对于不构成犯罪的虐童行为可以通过治安处罚予以规制，而不是去寻找最贴近的法律，甚至是随意的呼吁立法。 第二，我们应该严格依照罪刑法定的原则处理虐童行为。如果构成犯罪的，可以分别以故意伤害罪或者侮辱罪等罪名处理；如果行为后果3没有
5、达到犯罪的程度，则不应该去“寻找”罪名以所谓“最靠近的罪名”对行为人的行为定罪处罚。对于行为不构成犯罪但已违反诸如治安管理处罚法等其他法律、行政法规的，则应严格予以行政处罚或作民事赔偿。第三，刑事法律罪名的增设切不可仅凭社会舆论与朴素的大众道德情感呼吁。一项罪名的设立必须经过严格的立法草案对社会环境与罪名适用可能情况进行预判评估与可行性分析，充分进行必要性论证。新的社会现象是层出不穷的，动辄以修改刑法或增设罪名的方式予以应对，不仅会使法律的稳定性与权威性受到一定程度的影响，而且也会使刑法的修订效果大打折扣。 （二）有必要在刑法中增设虐童罪相关规定 为预防和减少虐童行为的发生，部分学者呼吁通过对
6、刑法法条进行修改或由最高法出台司法解释等形式，增设“虐童罪” ；也有学者提出可以适当扩大虐待罪的外延，将负有一定监护管理义务的人列入虐待罪的主体；或是将刑法中现有的猥亵儿童罪、拐卖儿童罪与侮辱、虐待儿童的行为合并为危害儿童罪的单独罪名。 1、在刑法中增设“虐待儿童罪”的单独条款。由于儿童这一特殊群体，虐童行为所造成的伤害更多体现在精神层面，但是精神层面在法律认定上有一定的难度和不确定性，这不仅为罪行认定带来一些困难，而且也使得维权进行艰难。因此有学者主张将虐待儿童罪单独定罪，以求对于所有的虐待儿童犯罪均有针对性的法律规制。然而笔者认为此方式并非立法的最佳选择。单独设立虐待儿童罪，在家庭领域的虐
7、童行为中4会与已有的虐待罪罪名构成法条竞合，如果缺乏相关解释，势必造成立法混乱，从而影响司法效率。 2、将虐待儿童罪与刑法相关保护儿童相关权益作为法益的相关罪名合并。有学者建议，修改刑法“拐骗儿童罪” ，将虐待儿童罪作为第一款，原有的拐骗儿童罪作为新罪名的第二款；或是将刑法中现有的猥亵儿童罪、拐卖儿童罪与侮辱、虐待儿童的行为一并规定为危害儿童罪。立法机关可考虑在刑法第 262 条“拐骗儿童罪”中设立虐童罪状，比如，可以将其规定为“虐待儿童，情节严重的”行为，原来的拐骗儿童罪继续存在，只是作为该条的第二款。这也与刑法修正案（六） （七）所规定的保护未成年人权益的罪名前后相接，从而也保持了刑法罪名
8、体系的协调完整性。然而笔者认为，此种修改将非拐骗行为纳入原拐骗儿童罪的罪名之下的方式有损罪名的衔接关系，也会造成相关刑法条文的一定规模的规模体系调整，在一定程度上不利于立法的权威性与稳定性。 3、扩大虐待罪的主体，将虐待罪的犯罪主体扩大至有监管义务的犯罪嫌疑人。从我国现有的立法来看，将虐待罪的主体作扩张解释并不符合罪刑法定原则的要求，甚至有类推解释之嫌，现有刑罚体系并不能够将虐待儿童行为纳入规制，所以只能通过立法修改的方式填补法律漏洞。刑法界普遍认为，将虐待罪的主体扩张为“对他人具有监管义务的人” ，既可以将教师虐待儿童行为入刑，也可以将养老院等福利机构的虐待行为、雇主与保姆之间的虐待行为纳入
9、刑法之中。此种一方面并未增加罪名，符合刑法的谦抑性和罪刑法定的原则，另一方面也体现了虐待儿童行为法益侵害的本质。 目前，我国家已经有虐待罪，根据司法解5释，虐待罪是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格等行为，从肉体上和精神上对其造成了伤害，且情节恶劣的行为。对虐待罪适用范围进行适当扩大，不再将虐待行为仅限于家庭成员之间的暴利与虐待行为，而应将其定义为发生在具有紧密的权利义务关系的特定主客体之间的虐待行为，如在教育机构，则负有监管义务的教职员工（包括教师、行政人员等）均可成为该罪的犯罪主体。同时，将虐待儿童行为单列为一款，并将其犯罪形态由结果犯改为行为犯，从而增加刑罚的严
10、厉程度，使虐待罪成为性质恶劣、情节严重但又不构成犯罪的虐待行为的“兜底条款” 。 三、虐童行为应纳入刑法规制体系 （一）刑法规制虐童行为的必要性 虐待儿童的行为一般具有隐蔽性，事发环境封闭，实施手段多样，受害人多为幼童，缺乏自我保护能力，其施虐行为对于受害人心理、精神的伤害及负面影响是巨大与长远的。而温岭虐童事件并非个案，如果现行刑法不对虐童行为进行刑法层面的单独定性评价并规制相对严厉的刑罚后果予以惩戒，此类行为必将层出不穷。笔者认为将虐童行为归入刑法领域规制具有相当的必要性，其主要从如下几个方面考虑： 首先，虐待儿童行为目前难以归罪，并非因为立法者不欲将之入刑，而是由于立法疏漏导致的。在虐待
11、罪中，虐待行为对被害人造成的伤害同时包含精神方面的损害与对身体的变相折磨，其对法益的侵害程度处于侮辱罪与故意伤害罪之间。因此，根据刑法中“举轻以明重”的逻辑，虽然虐待儿童的行为不足以构成故意伤害罪，但虐待行为相对于侮辱行6为来说，对法益的损害显然较重，应当被纳入刑法规制。然而，现阶段我国刑法因为立法技术的原因，仅考虑了传统家庭成员间的犯罪行为关系，从而将虐待罪的主体局限在家庭内部成员之间，导致虐待罪的犯罪构成并未涵盖虐待儿童的行为，造成了明显的法律漏洞。 其次，现有的未成年人保护法和义务教育法等保护未成年人权利的相关法律属于“软法” ，很难通过修订来解决可操作性问题。如教师法等法律对于教师不当
12、行为的惩戒大都仅从单位内部对其予以行政处分及批评教育等原则性问题方面规制，一是执行力较弱，缺乏相关制度约束与保障；二是处罚力度较轻，不足以对相关行为产生威慑作用。而未成年人保护法等法律在具体化保护妇女儿童宪法性权益的实践中，其反映的条文政策性、原则性明显大于实用性，缺乏配套的执行规定和操作细则。出于对宪法保护未成年人权益等相关条款的落实，启动修法，在现有刑法基础上增添“虐童罪”有助于明确完善其法律责任，可使宪法性规定“禁止虐童”的“法律规范三要素”进一步完整化。最后，现有法律体系在处罚虐童行为方面存在一定弊端。现有法律规定下，虐待儿童（或者老人）的当事人通常只会受到单位内部行政处罚或制度惩戒，
13、受到行政处罚的鲜少，而施害人所就职单位的管理者，却往往要付出比加害人更高的经济代价或更重的责任。虽然部分学者认为如此规定可以强化监管机构的责任意识，但毕竟个人行为造成和后果与责任应归属于加害人本身。如此罪责不对等也并不利于对当事人形成足够震慑，从而从根本上杜绝此类行为的发生；甚至不排除极个别加害7人出于加害报复所供职单位等原因，迁怒于受监管人或被监护人，通过主观的施害行为达到嫁祸其单位或管理人员的目的。 （二）刑法规制虐童行为的具体方式 笔者大致赞同通过扩大虐待罪适用主体的方式将虐童行为纳入刑法规制的观点。由于随着多起非家庭成员虐童事件的案发和相继曝光，以家庭成员作为犯罪主体的虐待罪已显然过于
14、狭隘，已不能适用于处理诸如学校教师虐待学生、家庭保姆虐待被照管人、养老机构工作人员虐待老人等新社会问题，因此现阶段通过对刑法法条进行修订，扩大虐待罪的犯罪主体、明确虐待罪的犯罪边界，从而减少与预防虐待行为的发生是十分必要的。值得注意的是，此处并非扩大解释，因为对于家庭成员之外的主体进行虐待罪的调整并非法条中的应有之意，不可通过司法解释的途径对此进行规制。而须立法扩大主体范围。 目前可行方法为修改我国现行刑法关于虐待罪的规定，将其犯罪主体进行适当扩张，不仅包括家庭内部成员，而且包括承担教育、监护、照管、救助等监护照护责任的义务人，这些义务承担者的虐待对象可概括称为 “被照管人” 。具体修改方式是
15、将刑法第二百六十条第一款“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”修改为“虐待家庭成员、被照护人（或有义务照护的人） ，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制” 。 “对实施虐待致使被害人重伤、死亡的，刑罚力度也应适当加强，建议从处二年以上七年以下有期徒刑提高为处三年以上十年以下有期徒刑 。 ” 同时在立法技术上， 刑法虽设虐待罪，但缺乏主动发现机制，仅8是“告诉才处理” ，而且仅限于致人重伤、死亡的严重程度，这就大大降低了施虐者的法律风险。虐待罪主体修改后，是否有可能将“告诉才处理”作为非家庭成员主体的例外，由于发现困难，且行为影响范围并非仅限于家庭内部，可宽恕性亦
16、较家庭成员主体间的虐待行为小，具有一定的非私密性，因而进行相关惩戒也是必要的。 另外，虐待行为的具体内涵需要进一步明确，如是否包括忽视、责骂、殴打、冷暴力虐待、性言语轻佻、使其承担超出必要的体力劳动等，尚需有关司法解释予以明确。值得注意的是，虐待并不只有“作为”的虐待，更包括“不作为”的虐待，此行为应作为刑法意义上的“不作为犯”进行规制，如前幼儿被幼儿园司机遗忘在校车上窒息至死，保姆长期不提供被照管人正常餐饮导致其疾病等行为均是“不作为”虐待所导致的行为后果。 参考文献 1 高鑫.“会诊”虐童N.检察日报，2012 年 10 月 31 日，第 005 版. 2 常晶，王泱.“虐童”难入罪，法律该如何作为N.中国教育报，2012 年 11 月 25 日，第 002 版. 3 顾建中.虐童行为入刑有无必要N.江苏法制报，2013 年 1 月15 日，第 00C 版. 4 刘宪权.“虐童案”处理应纳入法制轨道N.法制日报，2012年 11 月 13 日第 010 版. 5 刘宪权，吴舟.刑事法治视域下处理虐童行为的应然路径J.青9少年犯罪问题，2013 年第 1 期，第 11 页. 作者简介：朱文静（1988- ） ，女，湖北武汉人，武汉大学法学院2012 级硕士研究生。
