1、1竞业禁止的法益冲突及其衡平原则研究摘要：作为一项重要的法律制度，竞业禁止保护的利益是劳动者的平等就业权、公共利益和雇主的商业秘密权。法益冲突主要表现为平等就业权与商业秘密权的博弈和商业秘密权与公共利益以及平等就业权之间的相互冲突。其衡平原则主要包括：第一，基本生存权优位原则；第二，利益平衡原则；第三，合理限制原则；第四，限制权利负面外部效应原则；第五，工具理性和价值理性相统一原则。 关键词：竞业禁止；法益冲突；衡平原则；法律利益 中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1000-5242（2013）05-0084-08 收稿日期：2013-01-05 作者简介：翟业虎（1968
2、） ，男，江西奉新人，首都经济贸易大学法学院副教授，黑龙江大学法学院博士生。 任何法律制度的背后都凸显法律价值的选择和法律利益的冲突，竞业禁止的法律规定也概莫能外。作为一个近现代才确立和流行的法律制度，其本身就是一把“双刃剑” 。作为知识产权法律保护制度之一的竞业禁止，其目标就是要在保护员工的平等就业权的同时，对受雇单位的经营信息和技术信息进行严密的保护，同时防止道德危险，防止企业高管和员工与公司竞业并抢夺公司机会。但是，如果过度地保护雇主商业秘密、肆意限制雇员劳动权利，企业可能墨守成规，有碍科技进步和生产2生活水平的提高，危害社会公共利益；反之，过于放松对商业秘密的保护，对劳动者侵害企业商业
3、秘密听之任之，不利于保障企业商业秘密权益，从而严重挫伤企业开展技术研发以及信息收集处理的积极性，妨碍社会知识产品的丰富和科技进步。因此，如何在竞业禁止的各种法益冲突中寻求衡平，就成为理论研究的重要课题。 目前，国内学界对竞业禁止法益冲突问题的研究较少，而已有的少数研究主要集中在商业秘密保护或董事的忠实义务等方面的比较法分析，均没有对法规冲突、法价值冲突和法律利益冲突以及这些冲突之间的关系做出很好的界定和探讨，研究内容基本没有大的突破和创新。有鉴于此，笔者在本文中尝试对竞业禁止的法益冲突及其衡平问题做一系统阐述，以期对相关问题的解决有所助益。 一、竞业禁止所保护的法益分析 竞业禁止所涉法益主要是
4、平等就业权、公共利益和商业秘密权，现分述如下： （一）平等就业权 竞业禁止是合理限制竞争原则在劳动法和商法领域中的延伸和体现，其首要保护的就是劳动者的平等就业权。平等就业权事关劳动者的生存权，劳动者为了维持其生理上或生物上的存在，有权利用自身的有益劳动来换取生活所需和必要的社会保障。换句话说，劳动者有权在法定范围内择业，也有权在雇佣合同期满后选择不同的雇主，这时如果限制劳动者选择与前雇主有竞争关系的工作，毫无疑问就限制了其择业自由，直接导致劳动者生存能力的削弱和生活水平的下降，因此，必须高度重3视对竞业禁止中平等就业权的法益保护。 1.平等就业权的界定 对于何为“平等就业权” ，学术界颇有分歧
5、，其中郝红梅博士的观点具有较强的说服力。她认为，所谓平等就业权，就是指具有劳动能力并愿意通过换取报酬的人平等地获得就业机会、就业待遇、就业保障等方面的权利，它是贯穿于其他就业权子权利中一项原则性权利，是社会平等在就业方面的必然要求。理解该权要注意以下三点：第一，平等就业权是一个历史概念，其内容会适时而变；第二，平等就业权的核心是平等原则，因此就要求为所有人提供平等参与社会的机会，包括在就业市场上的机会；第三，平等不等于等同，不可机械地理解。 2.平等就业权的权利属性 首先，平等就业权是宪法规定的基本权利。平等就业权是就业中的平等权利，是就业权和平等权的有机结合，但以平等权为核心。其次，平等就业
6、权是一项具体人权。就业权与劳动权在内容上有很多重合，但劳动权中最重要和最核心的内容就是就业权，二者密不可分。再次，平等就业权具有私权性质。就业权是劳动者为获得报酬而获得和从事工作的权利，主要包括工作获得权、自由择业权、公共就业保障权、就业安全权、报酬获得权、休息权等，以及贯穿在这些权利中的平等权即平等就业权。其中，自主就业权是一种严格意义上的私权，是就业者享有的可以选择就业或不就业，以及可以选择就业的职业、时间、地点、单位、岗位等的权利，反映了劳动者在就业上的意思自治。而就业者享有自主择业权是就业者人格独立和意思自治的表现，这种权利的享有是对人的4生存的保障，一般任何人或组织均无权剥夺。显然，
7、以自主择业权为前提的平等就业权具有私权和社会权的双重属性。最后，平等就业权具有两面性，即积极和消极两面。其中，积极一面是就业权的落实和平等就业权在受到用人单位侵害时均需要国家履行积极的作为和保障义务，对用人单位自主用工进行必要的限制，以规范其用工行为；而其消极一面是指平等就业权是一种自由状态，这种自由只要不受国家干涉即可实现，是一种免于他人干涉的权利。 3.平等就业权的基本内涵 生存和发展是平等就业权的价值目标之一，因此，平等就业权还有工具性价值，体现在：第一，享有平等就业权是获得物质财富和精神愉悦的主要方式；第二，平等就业权的确认、尊重和保护是国家与社会维护公平、促进就业、发展生产的主要手段
8、，既表征劳动者个人独立人格，又体现了国家和社会对劳动者社会主体性及其具有的普遍尊严的认可。 （二）公共利益 对于何谓“公共利益” ，余少祥认为，公共利益是在一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，其中不特定多数主体既可能是全体社会成员，也可能不是全体社会成员，而利益范围既包括经济利益，也包括正义、公平、美德等抽象价值。笔者认为，该定义具有更强的逻辑性和合理性，值得赞同。 根据庞德的分类，我们可以认为在竞业禁止法律制度中至少包括了以下具体的公共利益： 1.社会的科技创新与进步 5创新是社会进步和企业发展的永恒动力，但是公司或企业的科技创新必须付出巨大的人力、物力和财力。据美国官
9、方调查报告称，知识产权支撑美国近三成的就业岗位，其国内生产总值中有近 35%来自 75 个知识产权密集型产业，这些产业直接雇佣了大约 2700 万人，此外还间接支持着相关产业中的另外 1300 万个就业机会。无怪乎美国商会会长托马斯?多诺霍说，如果没有强大的知识产权保护，革新就不可能创造工作岗位。应该说，美国之所以能在世界上一枝独秀，与美国人的创新思维以及对知识产权的严格保护不无关系。作为知识产权法律保护制度之一的竞业禁止，其目标就是要在保护员工平等就业权的同时，对受雇单位的经营秘密和技术秘密进行严密的保护，同时防止企业高管和员工与公司竞业并抢夺公司机会。如果任由劳动者肆意跳槽并泄露原雇主的商
10、业秘密，那么必然会挫伤企业对科技和信息等方面投入的积极性，从而影响科技创新和进步。在美国，竞业禁止制度对一名员工离开公司后可从事的工作类型进行了限制，通常限制时间在 1-2 年左右。尽管严格执行竞业禁止制度究竟对一个地区是有利还是有害尚存争议，但正如有人认为的那样，员工跳槽是传播企业信息的一个路径。 2.竞争自由和市场秩序 “竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争，应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平诚实信用的基本法则。 ”竞争是市场经济的灵魂，没有竞争就没有市场经济；竞争也是市场经济发展的原动力和市场资源自由配置的主要方式。在市场经
11、济条件下，市场主体以平等身份争取交易6机会和谋取最佳效益，获得更好的生存机会和比较优势。但是，过度趋利性的嗜好，也会催生一些非正当竞争的行为，扰乱正常竞争自由和秩序。例如，由于商业秘密的人格化，其人身归属性较强，企业的一些核心商业秘密往往集中掌握在一二人手中，这时，在这些企业人才被“挖角”和跳槽时，企业的商业秘密就很容易被带走和流失，使企业的竞争优势瞬间丧失，导致企业濒临倒闭。众所周知，人才的有序流动和个性化发展应当有利于人才的优化配置，有利于“人尽其才” ，有利于刺激市场经济的高速发展。但是，不正当地使用和肆意泄露企业的商业秘密，将极大地伤害企业科技创新和投入的积极性，破坏良好的竞争环境，严
12、重威胁到以竞争作为市场资源有效配置的机制和方式，最终对整个市场经济造成严重的负面影响。所以，竞争自由和市场秩序是竞业禁止制度所追求的公共利益中非常重要的内容。 （三）商业秘密权 在理论研究中，人们往往会把“商业秘密”和平等就业权或择业自由权相提并论，但在事实上， “商业秘密”和商业秘密权是在不同领域中相对应的两个概念。商业秘密权是竞业禁止重点保护的对象之一，可以说，在一定程度上讲正是商业秘密权的存在才催生了竞业禁止法律制度。就像对“商业秘密”的界定非常困难一样，商业秘密权在理论上的界定也众说纷纭。在探讨商业秘密权的性质之前，我们先对“商业秘密”进行界定。 美国、德国和日本等国对于商业秘密的定义
13、都各不相同，甚至连名7称都有区别。首先，商业秘密的定义在美国法中有一个发展和完善的过程。美国法律协会等组织分别在侵权行为重述 、 统一商业秘密法和不公平竞争法第三次重述中对“商业秘密”进行了界定，并对构成要素和范围做了相应的概括。但笔者认为，美国法中最详细的是 1999年美国国会制定的经济间谍法对于商业秘密的定义。该法认为，商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程的信息，包括模型、计划编辑、活动设计、配方、图纸、科学、技术、工艺、程序、方案或者密码，不管是有体还是无体的，无论是否以及如何通过自然的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式储存、编辑或记忆。当然有以下两个前提
14、：一是所有人采取了合理措施保持其秘密性；二是该消息的实际或潜在的经济价值并非是众所周知的，以及通过正当手段不易于获取。其次，德国对 TRADE SECRET 的称谓一般是“商业秘密和营业秘密” 。前者主要是指企业在商事交易中形成和使用的客体，包括金融计划、投资规划和计算公式等信息，而后者是指技术性质的客体，如技术程序、产品的组成部分、设计材料以及专有技术等。而按照该国联邦法院及学说的见解，商业秘密是指所有人持有的具有正当的经济利益的一切与经营有关并尚未公开的信息，且所有人对此有保密的意思。再次，日本法的商业秘密为包括具有商业价值的技术或经营信息，其未进入公共领域，并被当作商业秘密进行管理。但修
15、订后的反不正当竞争法将有用的制造方法、市场方法或其他技术或经营信息作为商业秘密进行保护。 传承德国法的称谓，我国台湾地区将“商业秘密”称为“营业秘密” ，8是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯，唯须符合：第一，非一般涉及该类资讯所知者；第二，因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；第三，所有人已采取适当之保护措施之要件。我国大陆地区的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 由于各国对商业秘密的定义还是存在一定的差距，为统一全球的认识标准，世贸组织对商业秘密做出了最低程度的规定，即“未披露的信
16、息的保护” （protection of undisclosed information） 。 “未披露的信息”是指“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域的人们普遍知悉或者容易获得；是秘密而具有商业价值；根据情况采取了合理的保密措施；当成员要求提交未披露的实验或者其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或者农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。符合上述条件的均应被视为商业秘密而得到法律保护” 。 1.商业秘密的构成要素 从以上的商业秘密的定义内涵分析，各国包括 TRIPS 协议都赞成三
17、要素说，即秘密性、价值性和保密性。当然，在我国学界，有的学者主张将“秘密性”换成“新颖性” 。然而，有“秘密性”的不一定具有“新颖性” ，而没有“秘密性”的却不一定不新颖。但美国最高法院认为，构成商业秘密的新颖性不需要像专利法对专利要求那样严格，但至少隐含9一点新颖性以证明其并非众所周知。笔者认为没有必要，因为这会人为抬高商业秘密的认定门槛，不仅不利于商业秘密的保护，而且与世界潮流亦不太合拍，因而秘密性、价值性和保密性的三要素说被视为业界通说。 2.商业秘密权的性质 有些人不同意将商业秘密权归入传统的知识产权范畴，可能是认为商业秘密权不具有知识产权的三性，即地域性、专有性和时间性。诚然，从一定
18、意义上说商业秘密权是一种看不见、摸不着的权利，当然很难界定其地域和时间，尤其是义务人无从知道商业秘密权的权利边界。在马克思和恩格斯那里，权利实际上分成两大类：一类是现实的社会关系中存在的权利或权利关系，另一类是用法律规定的权利或权利关系。很显然，商业秘密权属于法律规定的权利，这种权利尽管不为人所知，但仍可界定为私权。作为财产所有权，其针对的对象是不特定的多数人，根本不必在乎这些人是否知道权利边界，只要其不作为就可以避免对商业秘密权的损害。美国学者波斯纳指出：“商业秘密权是一种受到严格限制的权利。在极大程度上，商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现
19、、甚至是对商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人意外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。 ”可见，商业秘密权不是一种绝对的对世权，但这并不影响将它作为一种重要的知识产权来予以保护。 二、竞业禁止法益冲突的表现 竞业禁止作为一项法律制度，其法律冲突因观察视角不同而体现为10浅层次的法律规范冲突和深层次的法律价值冲突，而这些冲突最终都涉及竞业禁止所包含的法益冲突问题。竞业禁止法律制度就像其他法律制度一样，都要对法益关系进行调整，而法益关系典型的表现为法益主体的多元化和法益行为的多样化。在社会主义市场经济的转型过程中，不可避免地会产生各种法益冲突。人们被投入一个未知的、不确定的世界中，很难一劳永
20、逸地找到解决法价值冲突的根本方法。法益冲突是竞业禁止法律冲突的根本原因，是法益主体基于法益差别和矛盾而产生的法益纠纷和法益争夺。竞业禁止法益冲突主要表现为平等就业权与商业秘密权的博弈和商业秘密权与公共利益以及平等就业权之间的相互冲突。 首先，平等就业权和商业秘密权的博弈。劳动者劳动权和企业商业秘密权是市场主体的基本权利，都受到法律的认可和保护，两者一致时相辅相成，反之，则此消彼长。平等就业权的核心是择业自主权，即劳动者有权自主选择工作地点、工作方式、工作种类和工作时间，如果擅自对该自由进行限制或剥夺，则可能危及劳动者的生存权和发展权。例如，以保护企业商业秘密权为由限制劳动者在一定时期、一定地域和一定工作进行选择，可能导致如下冲突后果：第一，劳动者的就业能力下降，可选择就业的余地缩小；第二，因劳动者学非所用，故劳动者的收入显著下降，生活水平受到严重影响；第三，导致劳动者学无所用，只能从事与自己的专业不相干的工作，造成人才资源的极大浪费。对普通劳动者要求竞业禁止，就有可能危及劳动者的生存权；同样，如果对掌握商业秘密的员工进行竞业禁止的约定，而不给予经济补偿，也会造成利益失衡。反之，如果对平等就业权过分保护，同样会产生如下弊端：
