1、1军人违反职责罪犯罪主体问题浅见摘要：我国现在军人违反职责罪犯罪主体的规定存在很多不足，我们必须采取一定的措施对这些漏洞加以校正和弥补。从而突出军人违反职责罪立法所具有的严谨、公开、预测性的特征，使犯罪主体的立法更加地完善。这样也能更全面地维护军人的利益部队的利益乃至国家的利益，本文即针对军人违反职责罪主体的认定展开讨论。 关键词：军人违反职责罪；犯罪主体；疑难问题认定；立法完善 随着时代的更迭，社会的发展。军人犯罪也成为国家和社会必须给予关注和重视的一项课题。军人违反职责罪一章，是在军队有关部门对1981 年 6 月 10 日第五届全国人大常委会第 19 次会议审议通过、1982 年 1 月
2、 1 日起施行的惩治军人违反职责罪暂行条例进行修改的基础上， 立法机关为了完善我国刑事法律制度，制定一部统一、完备的刑法典，决定将其作为一章编入刑法分则的。该章共有 32 个条文，其中定罪处刑条文 28 条， 包括 31 个罪名， 这些都是 1979 年刑法没有规定的。新规定扩大了适用军职罪的主体范围。 军职罪条例规定， 军职罪适用于中国人民解放军的现役军人和军内在编职工。修订后的刑法第四百五十条规定， “本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。 ”武2装警察部队是
3、我国武装力量的组成部分， 同人民解放军一样负有军事职责； 执行军事任务的预备役人员和其他人员虽然不具备军人身份， 但在执行军事任务期间也负有与军事有关的特殊职责。将上述两类人员扩大为军职罪的主体， 便于解决实践中可能出现的各种复杂情况，有利于维护国家军事利益。 一、军人违反职责罪的含义界定及其法律沿革 根据中华人民共和国刑法第四百二十条规定，军人违反职责，是指危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。军人违反职责罪，可以具体分为五大类，分别是：第一，危害作战利益的犯罪，包括：战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，违令作战消极罪，拒不救援友邻部队罪，战
4、时造谣惑众罪，战时自伤罪，共九个罪名。第二，违反部队管理制度的犯罪，包括：擅离、玩忽军事职守罪，阻碍执行军事职务罪，指使部属违反职责罪，军人叛逃罪，逃离部队罪，私放俘虏罪，共六个罪名。第三，危害军事秘密的犯罪，包括：非法获取军事秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，故意泄露军事秘密罪，过失泄露军事秘密罪，共四个罪名。第四，危害部队物资保障的犯罪，包括：武器装备肇事罪，擅自改变武器装备编配用途罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，非法出卖、转让武器装备罪，遗弃武器装备罪，遗失武器装备罪，擅自出卖、转让军队房地产罪，共七个罪名。第五，侵犯部属、伤病军人、居民、俘虏利益的犯罪，包括：虐待
5、部属罪，遗弃伤病军人罪，战时拒不救治伤病军人罪，战时残害居民、掠夺居民财物罪，虐待俘虏罪，共五3个罪名。1 在我国，构成军人违反职责罪应当符合下面几个条件： 首先，必须是中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员或者中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员才能构成本罪。 再次，必须是危害国家军事利益的行为。军人违反职责犯罪还必须对国家的军事利益造成危害，就是对国家在国防建设、武装力量建设以及军事行动等方面的利益造成了危害。如果没有危害国家军事利益，也不构成军人违反职责犯罪。 最后，必须是依照法律规定应当受到刑罚处罚的行为
6、。2 因此，只有同时具备上述三个条件的，才能构成军人违反职责罪。 对于军人违反职责罪，最早可以追溯到 1930 年，当时在上海召开了全国红军代表大会后，中央军委根据苏联军队的有关条令、条例等，制定了主要阐明军队纪律重要性，规定了红军奖励和惩戒的等级和批准权限的中国工农红军纪律条例草案 。这可以说是对军人纪律最早的约束和规范。抗日战争时期，为了能更好的保障军队的纪律，又陆续制定了八路军军法条例、中国人民解放军惩办战争犯罪的命令等。中华人民共和国成立后，我国在以前的基础上逐步加强了军事法制建设，发布了一系列的军事法律、法规和规章。如 1951 年的中国人民解放军纪律条令；1954 年，组织起草了中
7、国人民解放军军事刑罚条例和中华人民共和国军事刑法；1955 年中华人民共和国兵役法的颁布等等。60 年代中期至 704年代中期，由于“文化大革命” ，军事立法基本处于停滞的状况。党的十一届三中全会后，社会主义法制的显著加强，国家和军队军事立法的也有了一定的进展。1981 年公布了中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例 ；1997 年在对刑法进行修改时，总结了以前的军职罪条例在实施中较为成熟的经验，对其一些不足之处做了适当的调整，并增加了新形势下的一些军人违反职责罪将这些内容作为分则第十章，这样，我国的军事刑事立法得到了进一步的完善。2002 年，解放军总政治部结合军队司法实践，征得最高人民法
8、院、最高人民检察院和公安部同意，颁布了关于军人违反职责罪案件立案标准的规定（试行） 对军职罪的认定上了有了更细致的标准。 二、军人违反职责罪的定义及其主体特征 对于犯罪主体的定义，一般是由刑法学说根据刑事立法的规定抽象概括而形成的。在我国，通常认为，犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。3研究犯罪主体问题，对于司法实践只能够正确定罪量刑，具有重要的意义。由此可见，任何犯罪都离不开一定的主题，犯罪由人付诸实施是一个显而易见的事实。 我国的军事法律还没有规定，要把军事单位作为军人违反职责犯罪的主体。这是因为我国在漫长的刑法历程中，还没有开过这样的先河。但仅仅以自然人作为
9、军人违反职责罪的主体又明显不符合立法完备性的特点，在遇到实践问题时也无法解决。现在我们国家就把自然人这个单纯的主体只是附加了军人这个特殊的身份来加以研究和限定了。刑法第420 条也规定：“危害国家军事利益，依照法律应当受刑法处罚的行为，5是军人违反职责罪” 。 对于军人违反职责罪的主体的这个概念，理论上存在很多种说法。一种是：军人危害了国家的军事利益，按照刑法应当承担相应的责任的人。其实这样来说是不太合适的。因为有些时候，不是军人身份，但参与了军事行动，承担了相应的军事责任和义务的情形下，非军职人员也可能会构成军人违反职责犯罪。于是刑法 450 条对于军人违反职责罪的范围进行了相应的拓展，比如
10、加入了军人以外的执行军事任务的其他人员。那么到底谁才能够成为军人违反职责罪的主体，我们要做进一步深入的探讨和研究。对于军人这样一个具有限定性的特殊人群，其实应该包括下面两类人：一类是必须要具备现役军人这样一个特殊的地位，另一类是即便不是现役军人，但也应当正在承担军事责任，履行着军事义务的，也就是说再做军事专业性职务的相关人员。是不是现役军人的这样一个特殊身份或者是不是承担着一定的军事职务和义务，是不是要对军事事务做出相应的行为。而对军人违反职责罪的主体进行探讨，就是要看这些。所以大方面上，还是要研究自然人的各方面的性质。比如其构成的条件以及相应的特点。 第一，军人这一特殊身份必须限定在一定的空
11、间和时间范围内。在我国而言，必须在军人服役期间，才能构成违反军人职责罪。如果不考虑时间的要素，那么军人退役之后如何界定这个问题就有待商榷。军人这一特殊的称谓从什么时候正式被确认，以及它能够存续多长时间都对军人违反职责罪都会造成很大的影响。 第二，主体的职责差异性军人职责是军人违反职责罪的前提。这里我们就要明确什么才是军人的职责。事实上，不同部队的军人，或者说6同一部队的军人，他们可能承担的责任都是不尽相同的。有的担负着保守国家军事秘密的责任，有的担负着储备国家军事物资的责任。但无论哪种责任，都对国家的军事利益有着至关重要的影响。而对于军人违反职责罪来说，也并不是只要具有了军人这一头衔和身份就被
12、划定为确定要承担责任的主体。还要仔细探究他们是不是负有专门的军事义务。 第三，地区性也同样限制了犯罪主体的构成。按照我国的属地原则，只要在我们国家陆地上做出了危害我们国家公共和公民利益的行为都可以作为被刑法处罚的对象。但有些犯罪发生在外国，在我们国家是按照犯罪来论处的，可是在外国就不这么认定，这样刑法就规定我们不能将这样的行为直接认定为犯罪。因为我们国家参加了许多国际条约也是这么约定的。但是军人违反职责罪是非常特殊的。不能用这样简单的标准直接进行认定。在我们国家，是按照属人原则来践行的。例如一个我们国家的军职人员李某在爱尔兰实施了犯罪，爱尔兰认为这个行为在他们国家并不构成犯罪，但只要是李某这一
13、具有军人特殊身份的人员来实施的，就应该被判定为违反军人职责罪的主 体。4 三、军事职责罪主体的重新构建 基于对当前我国职责罪的以上界定和梳理，笔者对军职罪主体的范围提出如下的建议：军职罪犯罪主体主要包括军职人员5具体应当包括：1、中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵以及具有军籍的学员以及中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵以及具有军7籍的学员。 这里要对这八类主体进行详细说明。现役军官是相对于服预备役而言的，它是指公民在军队中履行兵役义务。公民服现役的期限自入伍之日起至退出现役止。所谓军籍是指公民参军入伍后取得的军人身份。一般来说，服现役与具有军籍是相一致的。但是，在某些特殊情况
14、下，具有军籍并不一定意味着在服现役。如停止服现役的公民虽然仍可能被保留军籍，但是却不能认为是在服现役。6现役军官法第 2 条规定：“人民解放军现役军官是被任命为排级以上职务或者初级以上专业技术职务，并被授予相应军衔的现役军人。 ”现役士兵服役条例第 2 条规定：“现役士兵按兵役性质分为义务兵役制士兵和志愿兵役制士兵。 “文职干部条例第 2 条规定：“中国人民解放军文职干部，是指被任命为初级以上专业技术职务或者办事员级以上职务，不授予军衔的现役军人，是国家干部队伍的组成部分。 ”具有军籍的学员，是指已经办理入伍手续，不授予军衔，而在军事院校、文艺团体、体工队等单位学习、训练的现役军人。 2、法律
15、明确规定承担刑事责任的军事单位。 这是因为在司法实践中， 军人违反职责罪中的某些犯罪由单位集体决定或者由单位负责人决定而实施的情况是完全有可能的， 例如战时的违抗命令罪， 投降罪， 遗弃伤病军人罪， 平时的擅自改变武器装备编配用途罪， 非法出卖、转让武器装备罪， 遗弃武器装备罪等都是适例。这一问题的客观存在已经表明了军职犯罪在立法上确有漏洞， 对此应当尽快地通过立法程序加以弥补和完善， 以适应现实的需要。 83、执行军事任务时的预备役人员、军内职工和其他被赋予军事职责的普通公民。 预备役人员是国家储备后备兵员的基本形式，是兵役制度的重要组成部分。预备役人员都要进行军事训练，作为一种储备力量，在
16、战时有需要时也会预备役人员上战场。他们过得是军事化的生活，在他们为掌握军事知识和技能而进行训练的时候，都持有武器装备，并都各司其职，在这种情况下，预备役人员也可能有军人违反职责罪的一些行为，如违反武器装备的使用规则造成重大影响或发证重大责任事故的，或者有的预备役军官玩忽职守造成严重后果的行为等等。对有这些违法行为的预备役人员如果因其不具备军人主体资格而以刑法其他分则的罪名进行定罪量刑，不仅有失公允，还会造成预备役人员态度轻忽，降低预备役人员质量的严重后果。 我国军内在编职工是指纳入军队编制，经军队和地方劳动人事部门审批，并由军队管理的正式职工和工人。1994 年 3 月总后勤部的军队职员管理暂
17、行规定第 2 条规定：“本规定所称支援，是指在军队机关、部队和事业单位（含实行企业化管理的事业单位）中经批准担任刑侦管理和专业技术职务的无军级干部。 ”工人是指在军队内部从事军事勤务工作的无军籍工作人员。 被赋予军事职责的普通公民则是指在特殊的情形下，承担了特定的军事任务，即对依法享有军事法律权利同时相应的承担军事法律义务。在这种情况下，他们也必须承担因违背义务而违反军事职责的责任。因而也必须纳入军职罪的主体范围内。 4、在我国领域外犯我国加入9的国际条约中规定的军事犯罪的外国人。 刑法总则中规定的普遍管辖权在军事领域同样的适用，对那些实施了危害国际社会正常秩序和我国国际形象的外国军职人员，我
18、国可以行使普遍管辖权对其进行制裁。然而在目的上，对外国军职人员进行制裁与追究国内军事主体刑事责任有所不同，前者主要是为了履行国际条约义务，而后者是为了维护我国的军事利益，因此对外国军职人员实施了的犯罪行为，如果违反了我国的利益可以以我国法律进行追究，如果触犯的是国际条约中规定的罪名则按国际条约和我国刑法行使管辖权，如果既没有危害我国的利益，我国参加的国际条约中又没有规定的，则不予管辖。在对外国军职人员行使管辖权的时候，还要注意外国军职人员的范围。特别是对于间谍和雇佣兵，因为相应国际公约并没有赋予其军人身份，因此不能以军职人员看待。 5、在我大陆领域内犯军职罪的台湾省军人。 由于台湾是祖国领土不
19、可分割的一部分，对于台湾省的军人，倘若在大陆违反中国军职罪的相关规定，我国政府不能置之不理，更加不能纵容。台湾省军人，其具备现役军人这一明显特质，而且其身上也担负着保卫国家领土，保护人民生命财产安全的特殊义务，因此如若做出有损于我国武装力量，伤害到国家安全、人民安危的行为，必须要受到我国刑法的制裁。因此在大陆领域内犯军职罪的台湾省军人应当纳入军职罪的主体当中来。 四、应当增加军职罪共同犯罪的特别规定 共同犯罪理论并没有在军职罪的部分加以明确的讨论和认定，我国10刑法对于军人违反职责罪中共同犯罪问题也没有特别的规定，这就使军职罪的认定存在一定的漏洞，如果单单借鉴总则中相关规定，不免在司法实践中有
20、失精准度。这里，我们应当考虑以下几个情况： 1、军职人员和非军职人员共同犯罪如何认定 事实上，在司法实践中经常出现普通公民与现役军人共同触犯军职罪规范的情况。7法律在实际运用过程中常常出现公民和军人共同违反军事职责的例子。军人贾某和公民李某共同实施盗窃部队库存的枪支的行为。这个时候如何处理，如果依照现行刑法，就要分别定罪量刑。贾某按照军职罪处理，而公民则只是盗窃罪。其实这个时候应该把普通公民也视为特殊的主体，因为他同样的侵犯了部队的军事利益，假装自己享有军事上的权利进行了犯罪，造成了军事利益的严重缺失。但要是这样普通公民的定罪就会出现异议，因为他们并不是国家的特殊主体，如何进一步认定也是相当棘手的问题。我认为非军职人员与军职人员共同实施违反军事职责的行为的，应该以军职人员的共犯论处。这是因为违反军事职责的犯罪都是特殊的有损于军事利益的犯罪，甚至还会影响人民乃至国家的整体利益。如果将普通公民与军职人员共同犯此类犯罪而把普通公民排除在此类犯罪之外，显然是不合理的。 2、普通军人与有特殊身份军人共同犯罪的认定 在刑法规范中，有些罪名的成立是以嫌疑人具有特殊的身份为前提的，在军人违反职责罪罪中也存在这样的情况。例如战时拒不救治伤病军人罪的犯罪主体是具有履行救护治疗义务的军队医务工作人员，但有如果普通军人和军队医务人员共同实施了这种犯罪，对医务人员以该罪
