1、1论“八二宪法”30 年产权结构的变迁作者简介 林孝文（1976） ，男，湖南邵阳人，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士.研究方向：宪法学. 摘要 近 30 年我国宪法中所规定的产权结构发生了重大变迁，主要表现为产权及其实现方式的多元化、非公有制产权所占的份量越来越大。我国产权结构变迁的基本方式是：先有产权及其结构变迁的事实（违宪） ，然后总结产权变迁的经验并制定宪法修正案（修宪） ，最后在宪法中加以确认并加以制度上推广（合宪） 。这样一条产权结构变迁路线是我国经济体制改革与宪法变迁的必然结果，符合当时社会变革的需求，促成了我国经济发展以及宪法制度的完善，但同时也给我国宪法带来了极大的挑战
2、。对我国现行宪法产权制度进行适当调整，协调宪法内部关于产权制度的各项规定，尽量减少关于产权制度方面的宪法规定，无疑是回应这一挑战的重要思路。 关键词 八二宪法；30 年；产权结构 中图分类号 D921文献标识码 A文章编号 10081763（2013）06014706 本文所要探讨的问题是，近 30 年来“八二宪法”所确定的产权结构发生了哪些重大变迁，其变迁的原因何在。通过实证研究这些变迁并分析其变迁的原因之后，笔者试图进一步探讨这些变迁给“八二宪法”带来了哪些挑战以及宪法应如何回应。这些问题的回答，既是经济学理论2对我国经济发展的运用，同时也关涉到“八二宪法”实施的重大理论与现实问题。我们知
3、道，产权是联系经济学与法学之间的纽带，但是产权在两个学科之间有着重大差别。经济学中的产权注重经验事实分析，法学则注重价值衡量。对于法学而言，经济学中的产权制度及其发展需要接受宪法与法律制度所确立的基本规范的确认与评价带来经济效益的产权不一定符合法律的规定。一直以来，我国宪法对产权给予了特别的关注，这为经济发展中提供了产权基本制度框架或制约。从近 30 年产权调整与宪法实践的过程来看，一方面， “八二宪法”的内容变化反映出了我国产权变迁的整个过程与事实，另一方面它还为产权的整体变迁提供了基本上的确证与论证。近 30 年我国所进行的政治、经济体制改革与实践，都是围绕着调整宪法所确立的产权结构而得以
4、展开。 一产权结构变迁的过程与方式 众所周知，1978 年安徽凤阳小岗村农民冒着生命危险签署了“分田单干”协议，这成为启动我国经济体制改革的起点，标志着我国近 30 年的产权结构变迁的正式开始。当时这些签了生死状的农民，做梦也不会想到，他们不但没有被“坐牢杀头” ，反而成了中国经济体制改革的英雄。我们且先分析农村土地产权的变迁过程，然后再对宪法中所确定的其他产权变迁做一综合叙述与分析。 1980 年 5 月 31 日，邓小平与中央工作负责人谈话中，充分肯定了小岗村的这一“做法”使用“做法”一词，是因为当时对此还没有明确的法律或经济学术语来表达。1980 年底，这一“做法”在解决农民温饱问题上起
5、了立竿见影的效果，不久就引发了国家正式制度的出台。31982 年 1 月 1 日，中共中央颁布了全国农村会议纪要 ，第一次正式公开认可“包产到户”是“社会主义”的，承认了这一“做法”的“合法”性。从 1982 年到 1986 年，中央连续颁布了“五个 1 号文件” ，把这一“做法”推向了全国。在 1993 年“八二宪法”的修正案中，正式把家庭联产承包责任制规定到宪法之中。随着农村经济的发展以及全国经济形势的变化，家庭联产承包责任制与农村经济发展之间开始出现了某些抵触，经营集约化水平低下、大片土地抛荒等现象在某些农村变得比较突出。于是，在 1999 年宪法修正案中对家庭联产承包责任制进行了新的修
6、改，建立起了“家庭联产承包责任制为基础、统分结合的双层经营体制” 。家庭联产承包责任制的实质上是在农村推行一种新的土地产权制度，即在原有的土地产权上，把土地的所有权与使用权（经营权）进行了分离：土地所有权仍然为集体所有，但是经营权归于以“户”为单位的农民所有，于是达成了集体（村和组）与农民（户）之间的产权契约。无论在理论上还是在实践上，这种产权制度都大大地节约了交易成本，是当时提高农村土地经济效益的最佳产权形式。因此，不难理解，它的变革很快获得了全国上下一致的认可，成为我国经济体制改革的突破口。通过比较“七八宪法” 、 “八二宪法”及其相继而来的几部宪法修正案，我们可以得出如下的土地产权变迁线
7、路图（图 1）： 从以上图表可以明显看出以下几点： 第一，农民获得的土地产权范围越来越大。在“七八宪法”中，实行土地产权完全归属于集体，农民对与土地产权几乎一无所有。在“八4二宪法” （1982 年）中，宪法没有明确规定农民土地产权的范围，但是与1978 年比较可以看出，此时已经删除了限制农民土地经营权的范围，在实际中尽量地扩大了农民承包经营土地在宪法文本中没有体现。1993 年宪法修正案中明确规定了家庭联产承包责任制，第一次明确规定了土地所有权与经营权的分离，农民在宪法上几乎获得了全部土地经营权。1999 年宪法修正案则不仅承认了农民对土地的经营权，而且增加了承包权以及土地流转权。到此时，农
8、民对与土地产权在宪法和事实上都获得了除所有权之外的所有产权。 第二，农村土地产权结构发生了重大变化。1978 年宪法是所有权主宰下的产权结构，经营权依附于所有权，农民经营权几乎没有生存空间。1982 年宪法中土地所有权主宰的地位开始下滑，出现了尽可能地增加农民经营权范围的情形。1993 年宪法修正案中则农民不仅获得了完全的经营权，而且在产权结构中增加了承包权，出现了所谓的“承包经营权” 。1999 年宪法修正案中则对以前的产权结构产生了重大突破，出现了“土地承包经营权的流转” 。也就是说，农民不仅可以自己承包、经营土地，而且可以把这种权利依法转让给他人。 通过以上产权变迁线路图（图 1） ，结
9、合联产承包责任制中土地产权变化的实际过程来考察，我们可以发现我国产权在变迁的方式有如下结论：在宪法确认之前，就已经出现了在当时宪法中没有明确规定、甚至被认为是“违宪”的产权制度的实践。在每一次有了新的产权制度及其实践的事实之后，在宪法修正案中对这些产权制度予以确认。换句话说，先有“违宪”的制度行为事实，然后再有宪法与法律对这一制度行为事5实加以“合宪化”的确认。很明显，在“八二宪法”出台前，尤其是1993 年宪法修正案公布实施之前，就已经有了大量的“分田单干”的现象；在 1999 年宪法修正案还未公布实施之前，在农村就已经有了土地承包经营权转让的行为事实。这一变革的过程，完全符合邓小平同志所言
10、的“摸稳石头过河”的改革模式。但不时出现对当时宪法规定有所突破或者说“违宪” ，却是不争的事实。 以上只是对我国农村土地产权结构变迁过程的分析，除此之外， “八二宪法”还对自然资源、城市土地、企业等几种重要的产权进行了规定它们共同构成了“八二宪法”的产权结构。通过考察它们在近 30 年的变迁过程，就可以比较全面地把握“八二宪法”产权结构变迁的大致过程。现在对“八二宪法”及其修正案在近 30 年内的产权变迁过程作一整体分析，可以总结如下产权变迁图（图 2）： 通过对比性研究可以发现：上述各种产权变迁的过程，与家庭联产承包责任制中土地产权结构变迁极为相似。通过比较与总结上述产权结构的变迁过程，我们
11、可以得出以下几条结论： 一是产权及其实现方式的多元化，从单一的公有制变成了公有与私有、公有中有私有、私有中有公有等多种形式，产权结构变得越来越复杂。例如，国家所有并使用城市土地权到所有权与使用权分离；由国家所有并经营的“国营企业”转变到了国家所有但不一定经营的“国有企业” ，实现了国有企业所有权与经营权的分离。这些产权的分离，在不同程度上分化了产权实现形式，增加了产权的种类与范围。 二是非公有制产权所占的份量越来越大，所占的地位越来越高。受6传统产权所有制理论的影响，公有制与非公有制一直是产权中比较敏感的问题。但是从图 2 中可以明显看出，非公有制中的产权范围越来越大。有人甚至把我国 30 年
12、来这种产权变迁过程称为是“私有化”过程。避开姓“资”姓“社”的问题不谈，我国产权变革确实导向了私有产权的大量增加。 三是这些产权结构的变迁绝大多数首先都是在有了产权制度变迁的事实之后，再通过修正宪法的方式在宪法中予以认可。城市土地产权是如此，个体户、乡镇企业的出现与发展也是如此。现以“八二宪法”第11 条规定的非公有制的企业产权为例，我们可以进一步印证上述结论。通过比较“八二宪法”第 11 条关于非公有制企业产权的变迁过程，得出以下产权结构变迁图（图 3） 。 从上表中可以发现：非公制企业产权形式不断增加，最后以“非公有制经济”囊括了所有的非公有制经济形式，为新型非公有制经济的出现与发展提供了
13、足够的空间；非公有制企业产权的主体地位不断增强，其变化主要表现为：指导 引导；保护 鼓励与支持。 二产权结构变迁的原因 以上产权结构的变迁以及“八二宪法”对此作出相应的调整和确认，继而在制度上不断加以推广，这是我国近 30 年产权结构变迁的事实或现象。现在需要追问的是，发生上述现象背后的原因是什么？ 按照制度经济学的基本原理，制度发生变迁的根本原因是新的制度可以给人们带来“潜在利益” 。 产权制度变迁是新的产权制度安排对旧的产权制度安排进行替代的过程，表现为一种效益更高的制度对另一种7制度的取代。人们在产权制度变迁中能够获得更高的利益，是推动产权制度变迁的根本原因。只有当人们认为在新制度中有利
14、可图时，制度创新与变迁才有可能。但是制度经济学这一原理在很大程度上只适合于分析长时期的制度变迁。对于短期的制度变迁过程，远远并非如此简单。原因就是，如果制度能够按照上述理论变迁，那么人类早就应该选择并取得了最优的制度了。但事实上，人们对何为最优制度往往缺乏足够的认识与判断能力。 毫无疑问，人们总是选择最有利于自己的制度，但是问题的关键是人们如何知道什么制度才是最优的制度。由于理性、意识形态等条件的限制，人们往往自以为是地选择了“有利可图”的制度实际上这并不是最优制度。以产权制度变迁具有标志性意义的家庭联产承包责任制为例，它的出现并不是 1978 年以后才出现的新“做法” 。上世纪 50 到 6
15、0年代，中国许多省份的农村就已经开始实行了责任田式的“包产到户”的实践，当时安徽全省竟然达到了 80%，并且取得了一定的经济效果。 杜润生：中国农村经济改革 ，北京：中国社会科学出版社，1985年版，第 14 页。但这种制度却遭到了毛泽东等中共领导人的坚决反对。当时的人民日报发出了揭穿“包产到户”的真面目为题的评论员文章，指责“包产到户是极端落后、倒退、反动的做法。 ” 人民日报 ，1959 年 11 月 2 日。于是这一极具生命力的家庭联产承包责任制被扼杀在摇篮之中。 利益确实是制度变迁的重要诱因，但制度的变迁绝不仅仅是经济利益决定论所说的那么简单。人的认知能力、意识形态等才是判断利益的8先
16、决条件。没有足够的认知能力以及与此相适应的意识形态，人们往往无法判断何为最佳利益、何为最佳制度。由此可知，认知水平的提高与意识形态的转型，才是制度变迁的前提。 在改革开放之前，我国社会经济制度的主流认识是，社会主义本质是公有制，劳动者共同拥有生产资料，实现平均分配等。在产权制度取舍的标准上，认为公有化程度越高，就越有利于社会主义的实现，对人们越有利益。这种片面追求纯之又纯的公有制，势必绝对排斥其它所有制形式，把非公有制看成是公有制的对立物必须加以批判与遏制。受这种认识的影响，全国上下大力割除资本主义的“尾巴” 、推行“人民公社”、鼓吹“一大二公”的计划经济，实行纯粹的公有制，就是完全可以理解的
17、事情了。到 1978 年，国民生产总值中公有制经济占了 98%；在工业领域，国有企业占全部工业总产值的 77.6%，集体经济占 22.4%，个体、私营经济几乎为 0。 谷书堂主编：社会主义经济学通论 ，北京：高等教育出版社，2000 年版，第 73 页。在当时认知水平与意识形态的影响下，以上数据也就不足为奇。 由于这一种极端化的“公有产权制度”的交易成本及其高昂，造成了我国经济发展十分缓慢，甚至出现倒退的现象，人民生活极度困苦。变革这种产权制度，成为举国上下迫切的需要。事实上，受当时认知水平以及意识形态的制约，人们仍然不知如何下手。1978 年，无疑是转变上述困境的关键一年。该年经过了真理标准
18、的讨论，突破了“两个凡是”的思想禁锢，为人们打开了视野，为制度变革提供了基本认知路径。91992 年邓小平南方谈话和中共十二大的召开， “三个有利于”原则冲破了计划经济制度框架，平息了姓“资”姓“社”的争论。1997 年召开的中共十五大冲破了“所有制崇拜” ，消除了姓“公”姓“私”的思想疑惑，基本完成了经济发展的意识形态转型。这就为我国产权制度结构的变迁提供了前提。 在认识能力提高以及相应的意识形态转变之后，接下来宪法所对公有制产权结构的重新调整，基本上都可以利用制度经济学基本原理加以解释。从制度经济学理论来看，由于公有制产权具有很大的制度外部性（externality） ， 制度外部性的实质
19、是社会责任与权利的不对称。当外部性存在时，“搭便车”的现象大量存在，而那些为此做出了“牺牲”的人（即承担了他人应该承担的成本）却没有相应的回报。前一种情况使经济发展缺乏动力，后一种情况使经济发展增加阻力。导致在改革开放之前 “吃大锅饭” 、 “多干少干一个样”等搭便车的现行盛行。公有制产权的外部性，严重挫伤了劳动者的积极性，无论“公”还是“私”都很难从中获得更大的利益。绝对化的公有制产权无法实现整体利益的提高，因为要实现这种产权制度的理想状态，所需要花费的成本极其高昂。例如，在农村改革开放前所实行的集体化劳作，由于搭便车的情形随时存在，如果要提高劳作效率，就需要对几乎所有的劳作者进行不间断的监
20、督这一点由于监督成本太高根本上无法做到。如果不对这些产权结构进行调整，经济的发展就会因这些高昂的交易成本而无法实现。从我国产权制度变迁 30 年历程来看，改变极端化的公有制产权结构，不断消除公有制产权的外部性，降低产权的交易成本，是我国产权制度以及经济发展的动力10源泉。随着产权制度的变迁及其所带来实际的利益，进一步诱发了人们对新的产权制度的渴望。于是，又开始进入到了新一轮的产权制度变迁过程。这样就形成了一个产权结构变迁的循环体系。 三产权结构变迁对宪法提出的 挑战及其回应 产权结构的变迁无疑可以得到经济学较为完满的解释。但仅仅有这样的解释，还是不够的。经济学主要在一定的假设之下对经济制度事实
21、进行经验性的研究，而法学不仅仅要关注制度经验，还要对制度的合法性与正当性进行合理化解释，并为未来制度变迁提供预测与规范指南。也就是说，产权结构的变迁还必须经受宪法与法律的约束与检验。 在 1978 年小岗村农民冒着生命危险签署的“分田单干”协议的时候，小岗村那些按手印的农民都深知他们的行为是要“坐牢杀头”的。这就足够说明，他们在行为时已经完全意识到了，他们这种行为与当时的宪法及其意识形态的严重不符。依据当时的宪法（“七八宪法” ） ，这种单干协议没有任何宪法和法律依据，并且在 60 年代还受到了严厉的批判。但是他们在现实的经济诱惑面前，宁愿冒“坐牢杀头”的风险，还是决定实行这种“违宪”行为。但这一次让他们意想不到的是，他们的“违宪”行为竟然得到了中央的肯定，并且还作为典型在全国加以推广。小岗村农民的这种“违宪”行为所得到的结果完全是出人意料。当我们在称赞他们为经济体制改革所做的巨大贡献的时候，却对我国当时的宪法和法律形成了一种莫大的讽刺，因为我们纵容或容忍了这样一种“违宪” 。这充分说明了我国产权结构变迁所具有的极大偶然性与风险性。
