1、1论持有犯的“持有”摘 要 持有犯之持有性，在刑法理论上围绕“作为说” 、 “不作为说” 、 “作为与不作为择一说”及“第三种行为形式说” ，存在很大争议；并由此直接导致在对持有犯之责任追究上，呈现出“严格责任或然说” 、“推定罪过或然说”等理论的对立。这不仅在理论上造成不必要的无谓的论争，更给实践带来一定的困扰。事实上，持有只是刑法评价前的一种“裸”的状态。基于这种重新定位，除对持有犯之追责原则需得反思，并应坚持结合持有犯的特殊性对罪过说予以修正外，经典命题“过失不能成立持有犯”也是欠缺正当性依据的。 关键词 持有犯；持有性；新的“择一说” ；过失持有；修正的罪过说 中图分类号D924 文献
2、标识码A 文章编号 1673-5595（2013）03-0046-08 持有犯是刑法罪名体系中最具鲜明个性且备受争议的犯罪形态，通说认为，其是指行为人因持有某种特定物品而构成犯罪的犯罪类型。由于其犯罪构成之持有的客观要件与传统犯罪行为之作为及不作为存在典型的非对应性，致使理论界在对持有的内涵及属性等关键性的客观要素的界定上，存在显著之争议；并因此诱使持有犯在主观罪责之追究上，偏离规范的罪过理念甚或与之相悖，如所谓的“严格责任或然说”、 “推定罪过或然说”等。但对此笔者认为，持有犯之持有行为在体2系安置上的困境并不能为其转向“独立行为说”提供充足理由；且“严格责任或然说”与“推定罪过或然说” ，
3、要么因无视严格责任存在的犯罪论基础，要么因显见地违背无罪推定之刑事诉讼基本追诉原则，而存有极大的过滥归罪之嫌疑。本文中，笔者将主要结合持有犯之持有的客观支配事实与主观支配认识，重新审视“过失不能成立持有犯”之命题130；同时，通过反思“严格责任或然说”和“推定罪过或然说” （特别是“推定罪过或然说” ）的不当，提倡一种新的持有犯之归责原则，即“修正的罪过说” 。 一、立论基础：一种“裸”的事实状态 （一）持有内涵的界定 持有，作为持有犯判断的基底性行为，其本质在理论界有较大的争议。总结起来，典型的见解有：（1）事实上的独立支配说。该说主张持有须在具备“事实上的控制、支配关系”的同时，且“根据证
4、据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品” 。298100（2）事实上的法律支配说。即认为持有是在事实上或法律上拥有对物的支配能力这样一种状态。3148152（3）实际控制说。认为“持有是对财物的控制” ， “在刑法上持有与占有同义” ，且“对物品的控制状态，通常起始于作为”并“以不作为（无动作之意）维护其存在的状态” ， “具有作为与不作为相互交融的特点” 。438（4）支配意思与事实控制说。 “称刑法上之持有者，系谓基于支配之意思，且在事实上支配财物者” 。5（5）一般意义上的持有说。即持有“是不需要任何人设定含义而在日常生活中使用的一普通用语” ，即“人对物事实上的控制、支配” 。62
5、40 3针对上述相关论者对持有之本质的界定，笔者认为：第一，事实上的独立支配说，虽然认识到持有的成立需对物有事实上的控制与支配，但其又特别强调“根据证据尚不能确认为其他犯罪而非法持有” ，割裂了持有和与持有相关的犯罪之间的必然联系，不仅使持有的评价范围过窄，而且亦会导致对持有之性质的不当认定。第二，事实上的法律支配说，是“指行为人未直接支配但因与物品存在某种法律关系而被视为控制物品” ，比如权利人对有价证券的控制等，但由于此种学说之持有物具有可被间接持有之特殊性，即便被非法支配亦不可能受法律保护，因此，准确地说“它不是真正的法律关系，仅满足于具有外观上的法律地位或相似的被尊重关系” ，所以，法
6、律上的非直接支配“不阻却行为人的支配力”， “具有潜在的社会危险” ，其“内涵略显狭窄” 。3148152 第三，实际控制说基于“持有与占有同义”的立场，虽较为客观地揭示了占有的状态性要素，甚至提及持有与作为和不作为之间的密切联系，但由于其仅着眼于持有之客观控制状态，并根本性地未兼顾行为人持有的主观方面，不得不说其欠缺妥当。第四，支配意思与事实控制说，应当说其注重主观与客观的统一，分析问题的路径较为可取，但遗憾的是采类似观点的其他学者（特别是英美学者）却在主观“支配意思”的程度上产生了争议，即“英美刑法对此主要有两种观点：（1）物品性质的明知；（2）物品存在的明知，即只要意识到物的存在，即便不
7、了解物的性质，仍然是持有” 。 3148152 对此，笔者认为“对物品性质的明知” ，对行为人的支配意思之支配认识要求过于苛刻，且有轻纵犯罪之虞；同时，对于“物品存在的明知”亦仅限于行为人主观故意之情状，但依据笔者前4文所言，持有犯之成立并不仅限于故意犯之主张，此是否妥当，亦存质疑。故而笔者以为，持有之支配意思包括支配认识与支配意识，前者包括对持有物存在甚或对其性质的明知，而对于后者，有盖然性的支配意识即可，而无须对持有物之存在或性质明知，因而，这亦为笔者之所以主张持有犯不限于故意罪过的关键依据之一。第五，一般意义上的持有说，笔者虽然对其认为的对持有进行规范论领域的评价“遮蔽”了从中性的、事实
8、意义上的对持有的内涵进行认识与讨论，从而“在认识持有的问题上”迈出“误入歧途的第一步”表示赞同，但笔者反对其所主张的“伪问题论” ，即从根本上对“学界在行为方式的意义上讨论持有属于作为、不作为抑或一种独立的形式”予以否定。6240247 因此综上，笔者认为持有应当具有如此之内涵，即：首先，持有是一种“裸”的状态，且该种状态是未经刑法所评价的；其次，对“裸”的状态之成立的判断须兼顾行为人的主客观面，即其主观上有认识或有认识的义务并客观上予以事实支配，但需特别注意的是此种事实支配并非前述的“事实上的独立支配说” ，因为“主观上有认识或有认识的义务”已对“支配”予以了限缩；再次，对持有的评价不宜严苛
9、独立，应当综合持有状态形成的原因行为与持有形成后的预期结果，对持有进行恰当的罪刑评价，即或者为前罪的事后不罚，或者是后罪的行为预备，并当其均无法被两者涵盖时，方才评价纯粹的持有状态；最后， “裸”的事实状态并非否定持有的行为属性，相反，正因为对持有行为进行了超价值评价的事实预设，才为恰当认定持有之行为性提供了一种新的认识路径。 中国石油大学学报（社会科学版） 2013 年 6 月第 29 卷 第 3 期 马 涛：论持有犯5的“持有” （二）持有之行为性认定的新路径 “持有属于行为”是刑法中的一个基本命题，而行为据其方式分为作为与不作为亦是学界之共识；同时，随着有学者对独立于作为与不作为的行为的
10、第三种形式的主张，因此，对“持有究属何种行为方式”的论题之探讨，亦成为持有犯论者所不可避免的窠臼。 “其结果， 由于持有独特的存在论特征 ，学界陷入了作为说 、 不作为说 、 择一行为说和独立的行为形式说四种观点的长期聚讼” 。6240 作为说认为持有型犯罪是一种作为形式的犯罪。现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，持有行为自然属于作为298100。因为根据作为与不作为界分的“规范说”， “作为是违反禁止规范的行为，不作为是违反命令规范的行为”767，而如果与刑法规范联系起来考察，持有是行为人在占有或者控制某种对象（主要是违禁品，如毒品、假币等）心态之下拿、握、携
11、带、藏匿的行为，显然属于违反禁止性规范的行为，所以应认为持有是一种作为方式。8 不作为说主张持有行为属于不作为。对此，有论者认为“从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态” ，即其“从法律禁止推出法律命令作为义务，得出持有是不作为的结论” 。773 择一行为说，又称“作为与不作为择一说” 、 “择一说” ，该说的核心主张在于“持有究竟属于作为还是不作为需要视具体的情况而定” 。965859 该说具体分为四种主张，即：“第一，持有不是第三种行为形式，依据逻辑，持有既可在
12、作为范畴中体现（违反法律的禁止规定） ，也应体现在不作为犯罪中（应当消灭持有而不消灭） ”，但司法实践中尚无不作为之实例；“第二，依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，非法者是作为，合法者是不作为” ；“第三，将持有分为单纯的持有和行为状态的持有，前者为应当交出而不交，是作为；后者则应根据先前行为的性质确定为不作为”79496；第四， “通常情况下持有属于不作为，只有行为人明知地获取特定物品的持有、且在持有的起始点就被终结持有或仅有持有起始点证据的情形才是作为” 。 独立行为形式说即为第三行为类型说，相关论者在论及“犯罪行为的不同方式”时，明确将持有（possession）与作为（a
13、ction）和不作为（omission）相提并论，且认为“持有本身是一种状态，没有积极的动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式” 。438 关于上述四种学说，所受褒贬不一。其中，最具特色同时遭受批判也最为激烈的是“独立行为说”即“第三行为类型说” 。批驳者极力反对，其主要的理由为：（1）第三行为类型说不符合形式逻辑规律，因为从形式逻辑而言，不作为就是对作为的全称否定，作为与不作为可以涵盖危害行为的一切形式，没有第三行为类型存在的空间；（2）第三行为类型说事实上无法成立，因为刑法规
14、范是义务性规范，而义务性规范只有禁止规范和命令规范两种类型，所以行为要么违反禁止规范，要么违反命7令规范，并无第三条道路可供选择；（3）第三行为类型说的理论模型来源于英美法系，但相关论者并未重视中国刑法与英美刑法存活环境的差异，使得经验色彩较浓的英美法系国家经验，在中国无存在可能。79496 但批驳者的批判者却不赞同这种观点，积极为第三行为类型做这样两点辩护，即：（1）从法理学角度质疑作为与不作为区分标准之“规范说”的合理性。该论者认为从行为论上而言，规范论是社会行为论观点的必然产物，但“社会行为论作为一种价值论的行为论虽有较因果行为论、目的行为论明显的优点，但缺点也是明显的” ，即其欠缺行为
15、的自然因素，因此，针对“持有是第三行为方式的观点的最有力反驳”本身的正当性是存有质疑的。 （2）基于提倡兼顾规范意义和自然意义的作为与不作为区分标准的“混合说” ，从“存在论”的角度论述了“持有”的独立刑法品格，即认为“刑法危害行为的外延包括行为性危害行为和事态性危害行为两大类，前者违反刑法中的行为性规范（其中，违反禁止性规范的是作为，违反命令性规范的是不作为） ；后者违反刑法中的事态性规范，即持有” ，因此，该论者认为“对持有的行为方式的认知关键是调和持有与作为、不作为之间的关系” ，并同时认为根据持有本身的状态性特征即可认定犯罪而“无须对持有的先前行为做刑法评价 ”。95859 应该说，对
16、持有行为性的认定之根本分歧，当在作为、不作为及第三行为类型之间而展开。而展开的关键在于确立前提性标准，即第一，“持有”在规范意义上，当作何种性质之理解；第二， “持有”的规范解读，与持有的行为属性是否存在“非此即彼”的对立关系，因为有论者8认为“状态与行为不是同一层次上的概念” ，所以，持有的性质要么为“状态” ，要么为“行为” ，持有无法同时具有状态与行为的属性10；第三，若对前一个标准的回答是否定的，那么，持有的行为论基底理论定调于社会行为论是否妥当；第四，对于“持有”之行为性的认定，是否存在超越“作为说” 、 “不作为说” 、 “作为与不作为择一说”及“独立行为形式说”的新路径。对此，结
17、合上论，笔者认为：首先， “持有”之初始评价，并无价值判断的介入，其本身即为一种一般意义上的持有，是一种“裸”的事实状态；其次，在持有之“裸”的事实状态下，其状态性并不否定其行为性，根据相关论者的“混合说”论证，即“持体现了人的主体性，而有体现了事实上控制的状态性，因此认为持有是二者相结合的产物” ，笔者以为持有同时具备状态与行为属性是有理论基础的11；再次，由于对前述之“混合论”的肯定及对持有无法同时具备状态与行为属性的否定，即等同于对持有行为的社会行为论基础的批判，所以，从规范论的角度评价持有行为的作为与不作为是不妥当的；最后，综合对以上设问的明确回答，独立于有关持有行为性认定的现有理论外
18、的新路径，完全是有其存在空间的。 对于持有之行为性认定的新路径，细述如下： 第一，假设持有之“裸”的事实状态的形成，或是先行犯罪之结果，或为后续犯罪之预备，则根据先行或后续犯罪的不同形态，可分不同之情况，即：（1）先行犯罪是故意犯罪且行为人对作为犯罪后果的持有具备认知，那么，此时之持有属性是作为，其违背的是法律禁止性规范；如果先行犯罪是故意犯罪，但对作为犯罪后果的持有无认知，则此时之9持有属性为不作为，其违背的是不应持有违禁品的命令性规范。 （2）先行犯罪是过失犯罪且行为人对作为犯罪后果的持有具备认知，那么，此时之持有性亦为作为，理由同上；但如果行为人对作为犯罪后果的持有不具备认知，笔者认为此
19、时行为人之持有，仅为一种状态，当为第三行为类型。 （3）当持有作为后续犯罪之预备行为，即说明：后续犯罪为故意犯罪而非过失犯罪；后续犯罪之行为人对持有具有明确的认知，否则，无积极预备之可能，因此，该种情形之下的持有仅可能为一种违背禁止性规范的作为，而绝非其他。 第二，假设持有之“裸”的事实状态的形成，不具有先行犯罪之结果与为后续犯罪之预备的情形，仅为一种事实上的“裸”的状态，则此时无需考量持有人对持有的存在有无认识，均应认为此时之持有当为独立于作为与不作为之外的第三行为类型。但疑问是，从逻辑上而言，对具有危害性的违禁品的持有并须被评价为犯罪的，除了是故意的或先行有认识的过失犯罪之结果及为后续故意
20、犯罪之预备外，仅存在作为先行无认识之过失犯罪结果的持有行为，那么，在事实上是否存在该假设中的此种情形？应当说，这有待司法实践的验证。但是，至少基于笔者预设的持有为一种“裸”的事实状态之原理而言，该种假设的提出，是符合逻辑推演之周延性的。 基于上述探讨，笔者认为，应当能够达成以下两点共识，即： 第一，根据作为一种“裸”的事实状态之持有存在的最初原因，基于持有的行为属性，其具有具备作为或不作为属性的或然性；并从持有的状态属性而言，持有完全具有被评价为第三行为类型的可行性。因此，10对持有行为属性的评判上，其具有作为、不作为与第三行为类型的择一性。但须强调的是，此种意义上的择一性并不同于“作为与不作
21、为择一说” 。为避免其与“择一说”混淆，可将其称之为“新择一说” 。 第二，基于笔者对持有作为一种“裸”的状态的强调，并认为被评价为持有犯的持有，在评价时需兼顾行为人在主观上有认识或有认识之义务的内涵的界定，且加之对“新择一说”的主张，使得持有犯的构成不再局限于故意犯的理论樊篱，从而为打破“过失不能成立持有犯”的学术预断提供了理论契机。 二、理论证成：过失持有的展开 持有型犯罪的成立，不仅要求持有人具有客观上的持有，而且要求持有人之持有须符合持有的主观要件。关于持有的主观要件，英美法系国家的判例认为：“持有可能存在两种犯意形式：（1）蓄意、明知（大体相当于中国的故意） ；（2）严格责任，控方指
22、控这些罪行无需证明被告人对特定物品的持有存在犯意，当然它并不绝对排除控方提出的抗辩事由。 ”3148152 鉴于严格责任不能等同于过失，所以，从罪责的类别上而言，无法认定过失持有在英美法系中的存在地位。而中国传统刑法理论，则要么主张“有些持有犯的主观方面明显属于故意” ， “有些则系严格责任” ；要么坚守“全然故意说” ，认为持有之主观仅为故意。后者又可分为三种认识：“（1）持有犯主观上都是故意的，表现为对持有物性质有所认识，而故意对其保持的一种持有状态” ；“（2）持有犯的行为人在主观上只能是故意，即明知持有物有害于社会并希望、放任这种状态的存在” ；“（3）持有犯在主观方面只能是故意犯罪，即持有人
