1、1论电子数据的公证保全摘要：电子数据的保全，要遵循普通证据的保全规则。电子数据的特殊性令其保全方法具有特殊性，主要体现在公证保全上。电子数据的即时性和易逝性对电子数据公证保全的程序提出了较高的要求，尤其是对网络证据的公证保全，其在操作主体、操作环境、操作过程和操作要求等诸方面均有体现。随着电子技术的进一步发展，未来电子数据的公证保全可以建设网络公证中心为基础，发展出一套不同于传统证据公证保全的特殊程序。 关键词：电子数据；公证保全；网络证据；公证 中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：16716604（2013）03007006 2012 年 8 月 31 日，新修改通过的民事诉
2、讼法第 63 条第 1 款将电子数据作为法定证据类型在法律层面予以确立。在民事审判实践中，与其他类型的证据一样，电子数据通常也需要通过保全手段加以固定。电子数据的保全，除要遵循普通证据的保全规则之外，其所具备的科技属性令其保全方法具有一定特殊性。电子数据保全方式的特殊性主要表现为公证保全的运用。证据保全的公证行为是指公证机构根据特定主体的申请，依法对与申请人权益有关的以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。在电子数据独立性已明确的前提下，其公证保全的性质和程序则是亟待明确的2重要课题。而作为电子数据重要类型的网络证据的公证保全则更是摆在当前的突出难
3、题。本文拟对此相关问题予以分析，以期深化电子数据的理论研讨，并为实践提供指导。 一、电子数据公证保全的性质和效力 （一）公证与证据保全的再认识 公证可以保全证据，这一论断甚少有人对其合理性提出质疑。最早规定证据保全乃公证业务内容的是公证暂行条例 。2005 年的公证法沿袭了这一规定，明确将“保全证据”列为公证事项之一。理论上，学者们对此规定习以为常甚至认为理所当然。但笔者认为，证据保全与公证在本质上是截然不同的两种行为。公证机构、公证行为的性质决定了证据保全不能经由公证机构以公证的方式来进行。 首先，公证机构的性质使然。纵观现今两大法系主要国家的公证制度，不管其组织形式如何，在本质上公证机构都
4、非纯官方性的社会组织，并且在官方性与民间性之间，它更多体现的是民间性。公证机构性质上的民间化与社会化趋势完全契合现代国家管理理论，即国家的公共管理已经不再是由政府一家来承担。中介组织承担着政府分流出来的一部分公共管理职能，提高了社会管理的效率，降低了社会管理的成本。公证机构的非官方性决定了公证为非国家公务行为，亦非司法行为，这进一步决定了公证机构无权进行证据保全公证。 其次，公证行为的性质使然。证据保全行为，其实质为法官预先所进行的证据调查，属于法院诉讼行为的一种。由于证据保全牵涉到对物的勘验，对人的询问以及文书保全需要通知被申请人到场、需要被申请3人配合等，因此，证据保全过程从某种程度上讲即
5、为当事人财产权（包括人身权）被限制过程。而无论是财产权还是人身权均为宪法所赋予公民的基本权利，非经司法机关依法定程序不得无理“侵犯” 。因此，证据保全只能由法院实施，公证机构作为非官方性机构无权进行。退一步讲，即便公证法赋予了公证机构保全证据的权力，实际上也很可能因为相对人不配合、公证机构采取强制措施的资格缺失等因素而导致该项权力的行使仅止于保存、固定证据这一表象层面，很难达到借助证据保全预先获得新证这一效果。 （二）电子数据公证保全的效力 尽管公证与诉讼证据保全在法律属性、启动时间、方式、范围和对象等方面存在本质不同，但公证也可以对有可能灭失或难以取得的某一证据进行采集、收存和保管。因此，考
6、虑到电子数据的独特属性，公证在电子数据的保全过程中仍有积极作用。 首先，公证保全可提升电子数据的证明力。电子数据具有不稳定性和依赖性，当事人往往质疑其内容的可变性及其载体的可靠性，从而否定电子数据的证明力。若公证机关通过一定技术手段对电子数据的内容和载体进行公证，则可以强化当事人对电子数据的认知度，从而减轻对法院保全的过度依赖，也可达到即时保全的目的。即便当事人进入诉讼程序后再向法院申请证据保全，法院在公证证据保全的基础上也可顺利地完成保全任务。同时，与普通证据相比，当事人自己收集的电子数据在某种程度上难以满足证据认定中对原件的要求，而经公证后，公证机关会保留一份经过加密的电子数据复本，此复本
7、效力与原件相同。一旦4原始电子数据内容发生变更或载体灭失，此备份电子数据就可发挥原始证据的作用。特别是在网络证据保全中，公证的价值尤为突出。网络的即时性决定了网络上的信息一般都是动态更新的，这就使得当事人对网络证据获取的时机应具有高度敏感性和紧迫性。此时，当事人个人对网络证据的保存无论是机会把握还是方式选择抑或是效果确定上，较公证保全均相去甚远。因此，对网络证据进行公证保全，可为后继法院保全和证据调查和认定打下良好的基础。 其次，公证保全电子数据的效力高于当事人自行搜集证据的效力。根据民事诉讼法第 69 条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反
8、证据足以推翻公证证明的除外。 ”可见，公证证据保全的效果虽不能与由法院采取的证据保全相比，但一般要强于当事人自己收集的证据的效力，这就可以缓解法院在证据保全上的压力。另外， 最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定第 27 条第 1 款“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言”与最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第77 条第 2 款“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言”之规定使这一认识具体化。值得注意的是， 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第
9、 64 条“以有形载体固定或者显示的电子数据交换，电子邮件及其它数据资料，其制作情况和真实性以公证等其它有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力”之规定显然进一步明确了公证5在电子数据保全和认定中的功能。 二、电子数据公证保全程序的特殊性 电子数据与传统证据最大的区别在于，它将人们所要表达的意思转化为信号，并通过数字技术呈现在电子设备或介质上。由于电子数据的整个运行过程具有较高的技术含量，这就使得在没有外界蓄意破坏或重大差错影响的情况下，电子数据可以较为准确地存储并反映案件真实情况而不受人为因素的干扰。只要记录对象正确、记录方法得当、记录设备正常，电子设备在生成、存储与传输电子数据的过程中
10、一般不会发生错误，输入与固定的内容一致，且保存得当时数据亦不会受外界环境影响。电子数据一经生成便可保持其原初状态，存储方便，内容丰富，可长期保存并可随时展示使用，能够较全面、完整地反映案件事实，因而具备较强的证明力。当然，正因为电子数据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质上，故电子数据所载的信息并不必然与特定的单一载体相连，不同的电子设备完全可以复制、转载同一内容的数据电文。电子数据所含信息不要求具有固定的物理位置，不再要求必须获取原记录载体，而可以从一载体转移到其他载体且内容不发生变化，甚至还可通过网络传输给确定或不确定的一个或多个接收者。同时，某一数据电文还可能与打印出来的复制品不完
11、全相同，而一些关乎案件真相发现的关键信息只有在电子设备测试中才有机会被捕捉到。即对于某些数据电文来说，只有借助生成该数据的电子设备和相应程序才能得以完整展示。可见，电子数据“了无痕迹” ，充其量只是一些打印件或保存在电子设备或介质上的数据，而一旦从储存系统中删除，便完全“无影无踪” ；而打6印件或保存在电子设备或介质上的数据因易于伪造或删改而使人们对其收集、保存和运用顾虑重重。因此，电子数据保全的程序要求较之普通证据更为严格。 公证人员在办理公证时应当对电子数据的各载体作详细标签，标明有关电子数据的详细信息，并要记录对电子数据进行的各项操作，从而最终形成完整证据保存体系，防止电子数据在收集及保
12、全过程中遭更改。证据标签的内容包括信息来源、信息持有者、查阅条件、信息内容、设备情况、取证情况、保全人员身份和案件编号等。良好的保全体系要求电子数据从被获取到诉讼中被展示整个过程中均可在记录中随时确定其情况。同时，对电子设备和电磁介质必须按科学方法进行保全，避免因电子设备和电磁介质数据丢失而破坏线索和证据。由于静电释放的潜在威胁，运送电子设备和电磁介质时不应使用塑料包装，并要注意防潮、防热、防磁和防冷；若使用安装无线电通讯设备的交通工具运送电子数据，一定要关掉车上的无线设备，以免其工作时产生的电磁场破坏电子设备和电磁介质上的数据。 以对视听资料的公证保全为例。公证员和公证机构的其他工作人员应当
13、采取现场勘验和当场提取证据的方式，并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括勘验的时间、地点；办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名；保全对象的基本情况；保全的方式、方法；证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状；取得的证据数量、种类、形式等。办理保全视听资料的公证需要由专业机构或者专业人员采用技术手段进行，公证人员应当审查专业人7员的身份和相应的资格，告知其操作的法律意义与法律后果，并对保全过程予以证明。保全视听资料过程中，委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据，应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机
14、构封存。 三、网络证据公证保全的程序 网络证据具有稍纵即逝的特点是目前实践中电子数据运用最为广泛的一个种类。根据公证指导意见的规定，网络证据的公证保全， “应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页） 、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像” 。这一规定被广泛运用于网络证据公证保全的实践中。 （一）网络证据公证保全的操作主体 公证指导意见对网络证据保全操作主体的
15、界定过于宽泛，不利于该类公证事务的顺利开展。因为当事人与证据有直接利害关系，由其操作计算机难免有瓜田李下之嫌，尤其是电子数据易于修改且不易留下痕迹。如果公证员不能有效予以监督，则公证结果的真实性和可靠性很难得到保证，进而给后续诉讼的顺利进行造成消极影响。另外，依照公证程序规则之规定，办理网络证据保全公证也必须由公证员亲自进行，不能由其他工作人员代为之。同时， 公证程序规则规定还进一步明确了进行网络证据保全公证时公证人员的人数。 8当然，公证员在办理网络证据保全公证时，应当掌握计算机和网络相关知识；在公证员凭自身技能无法完成保全任务的情况下，可由公证机构聘请相关专业技术人员操作计算机进行证据保全
16、，但要保证实际操作人员与被保全事项之间无利害关系，且要对该操作过程进行全程监督，并要求实际操作人员保守秘密。此外，网络保全证据公证的审查、询问记录和告知，除遵循现有法律、法规或规章的规定外，应着重审查证据来源、证据状况、公证目的、有无利害关系、有无违法侵权行为、保全方式方法、程序应用以及可能出现的误差等。 （二）网络证据公证保全的操作环境 为防止特定计算机上的操作环境对网络证据保全公证的不当影响，公证操作程序应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。此时还需对恶意申请人的行为进行监督，其可能为达到对其有利的保全结果而使用一些技术手段对实施保全的计算机或系统进行干扰。比如，公证
17、使用的计算机根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页；或者计算机已经连接上网络，但通过修改特定文件使特定域名指向内部 IP 地址，从而制造申请人所需要的假象。再如在传递网页的服务器中做手脚，使某域名指向自己希望的 IP 地址；甚至乘公证员不注意在公证处或第三方计算机中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处或第三方网络系统，从而达到控制公证处或第三方计算机系统的目的，使证据保全行为完全由自己掌控。这就要求在公证过程中，公证人员应采取适当的保全方式，必要时可采取多种方式合并使用。如可采取记录、拍照、录像以及现场人员陈述等多种方式对保全现场状况进行保全，从而9确保公证证据的效力。同时，公证机构应高度重
18、视计算机系统和网络的操作环境安全，及时检测网络保全公证计算机、打印机、光盘刻录以及网络链接等设备及录音、录像、拍照等记录设备和应用程序的运行是否正常；检查保全环境是否对保全行为有不客观的影响因素。 （三）网络证据公证保全的操作过程 在操作人员到位、操作环境优化的前提下，网络证据保全公证即可具体展开。公证人员应当按照操作顺序详细记录登录网络、进入相关网址（网页） 、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。除因页面过大或无法打印等特殊情况外，对网页页面内容的保存不能仅依靠屏幕录像实时录制，应同时进行
19、纸面页面打印以避免可能出现的形式上的瑕疵。有以下注意事项： 首先，关于操作原则。公证人员应当告知当事人，在保全网络证据过程中，不同的操作软件可能会引起保全结果产生差异，请当事人自行采取必要措施。公证机构不保证所使用的软件是否侵犯软件权利人的知识产权，亦不保证计算机和网络的性能；同时，公证机构对网络证据内容的真实性不作证明。公证人员应当制作询问笔录，笔录应当着重记录申请网络保全证据的原因、用途或目的、申请网络保全证据的内容、名称、数量或显示状况以及网络保全证据的方式和方法等内容。 其次，关于操作步骤。一般而言，网络证据保全公证有以下几个步骤：开机或描述待机准备状况；网络链接（远程访问网络供应商提
20、供的固定 IP 服务器网页） ；相关网站浏览（至少浏览两个不同主页及主页下10级链接） ；建立保全对象的复制存档文件；对保全对象进行地址录入、登录、复制保存以及实时打印等操作（尽量避免直接录入多层下级页面网址登录浏览保全，适当采用从主页面登录点击链接下级页面） ；对保全完毕的复制存档文件用一定技术手段将其固定到便于存储的介质上，并保全本机上建立专区，复制存档文件新建于该区；整理记录及签字确认，封存存储介质并妥善保管。 再次，关于操作细则。在操作工程中要注意网络信息（如电子邮件或电子聊天）的收发过程和收发时间；与网络证据有关的设备是否正常，操作程序是否合理；是否存在被剪辑、加工或伪造的迹象；原件
21、和复制件要明确区分，尤其要注意复制件的完整性；涉及网络身份验证的，应由当事人录入相应验证密码或出示验证证明。现场工作要详尽记录，尽量完整、全面、客观地反映真实情况。涉及利用因特网及固定 IP 远程访问其他计算机、利用局域网访问网内其他计算机以及利用网线访问本局域网内或其他网外服务器或数据库时，应取得该计算机所有者的同意或授权，且不得侵害他人合法权益。此时还须注意是通过网站页面链接进入的相关页面还是通过搜索引擎进入的相关页面。有的文件仅被某些单位放在特定计算机中存档，并未在自己单位网站上提供下载链接，但由于该计算机同时是服务器，因而会被搜索引擎搜索到（此种情况被称为断链页面） ，此时就有可能影响公证的效果。对于网络游戏而言，依据申请人的要求可对整个游戏客户端程序的下载过程和所下载文件包进行保全，也可对申请人登录游戏服务器和游戏内部活动等状态进行保全，具体复制存档的技术方法应根据游戏文件的特点选用（如截屏） ；对于网络
