1、1论公司控制权配置的结构性修正摘要：股东与债权人之间的“异质性”理念建构于传统“股东所有权理论”与“资本信用理论”基础之上，并且这种“异质性”理念主导了公司控制权配置，但这种配置模式忽略了股东与债权人之间的“同质性” ，在强调股东利益保护的同时导致了债权人权利保护的相对缺失。股东与债权人之间的“同质性”现实已经得到了公司理论与公司实践的有力佐证，并不断地催生着公司控制权配置的结构性修正。 关键词：公司控制权；股东；债权人；异质性；同质性 中图分类号：F270；DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2013）02-0084-07 一、引言 公司治理是公司与公司法在其发展
2、过程中永恒不变的主题，而公司治理的核心问题就是公司控制权的配置问题。公司控制权的配置则是以股东与债权人的权利、义务为核心的。在公司法权利、义务的配置中，基于股东本位原则，股东被赋予了近乎绝对的权利；而债权人的权利则相对缺失。在股东与债权人之间之所以出现上述权利配置状态的迥异，主要根源于学界与立法机关对股东与债权人之间“异质性”理念的认可与推崇。但是公司治理实践与治理理念在不断发展，以股东与债权人之间的“异质性”理念为基础而进行的控制权配置显然已经不符合现代公司治理发展的要求，因为尽管股东与债权人之间的“异质性”不可否认，2但是他们之间的“同质性”在现代社会，特别伴随着金融资本的不断扩展、高科技
3、公司对股权资本依赖性不断降低以及利益相关者理论等的强力冲击，股东与债权人之间的“同质性”已经愈发凸显，甚至有学者认为它们之间的差异将会消失，如较早研究公司融资的 Dewing 教授，在其1919 年的著作中就曾指出， “公司的股权与债权的区别将会消失。无论是股东还是债权人都会和公司的命运绑在一起，而受制于公司管理。 ”1（P286）当前在金融资本市场中出现了股份债券化与债券股份化，在公司管理中出现了“经营管理层控制” ，这些因素都从不同角度强有力地体现着股东与债权人之间“异质性”向“同质性”的演进，并且这种“同质性”正在不断地催生着公司控制权配置的结构性修正。所以，我们必须正视股东与债权人之间
4、“同质性”的存在，树立“同质性”理念，从而在“异质性”理念与“同质性”理念相结合的路径下重新审视债权人在公司控制权配置体系中的权利与地位，这是完善我国公司控制权配置的一个必然路径。 二、股东与债权人的“异质性”与“同质性”界定的逻辑基础及其含义 股东与债权人之间的“异质性”与“同质性”并不是传统公司法学控制权配置研究的直接用语，更没有学者对其含义作出一个直接而明确的界定。关于“异质性” ，学界往往是通过直接表达股东与债权人之间的差异性来间接表示。而对于“同质性” ，学界主要是侧重从股东与债权人之间某些相似性来间接表示。所以，如何科学界定股东与债权人“异质性”与“同质性”是本文首先要思考的问题。
5、 3（一）股东与债权人之间“异质性”与“同质性”界定的逻辑基础 股东与债权人“异质性”与“同质性”的分析是为了完善公司控制权的配置，进而进一步探求如何推动公司治理，以期推动公司法的完善。所以，对股东与债权人“异质性”与“同质性”的界定逻辑基础是公司法意义上的公司治理，而公司法上的公司治理则应从法的本质的角度作出分析，其不能脱离法的本质这一基本范畴。因此，股东与债权人之间“异质性”与“同质性”界定的根本逻辑最终还是根源于对法的本质的基本理解。 法的本质属于法哲学的基本范畴，许多法学家都对其作出过分析，其中法哲学家康德与孟德斯鸠等人对其作出的界定无疑具有相当程度的代表性。康德认为：“法是普遍的自由
6、法则，法律就是那些使任何人的有意识的行为相协调的全部条件的综合。 ”2（P399）孟德斯鸠给这种“自由法则”作出了进一步的解释：“自由就是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人同样会有这个权利。 ”3（P154）凯尔森强调法是一种规范或规则，新分析法学首创人哈特则进一步认为设定义务的规则和授予权利的规则的结合是法理学的关键。4（P13-14） 从以上古典法哲学家的分析来看，法是一种规则，并且是以权利与义务为核心内容，针对这一点，我国当代著名法学家郭道晖先生作出了经典论证：法追求的自由需要权利与权力的保障，而权利与义务相对应，权力与责任相对
7、应，法是权利与义务的统一体。法权关系、法律关系主要是权利与义务、权利与权力的关系。在这两对关系中，权利是占主导4地位的。为保障权利人的权利，才需要规定相对人履行相应的义务（不得侵犯权利或履行对债权人的债务等） 。义务导源于权利，从属于权利。权利是目的，义务是手段。对权利与自由的限制，最终也只能是基于更有效地保障权利与自由，而不是为了义务而限制权利与自由。5郭道晖先生对法的权利与义务相结合的本质作出了深刻论证，这一论证完美地诠释了法的权利与义务相结合的本质内涵。 通过上述分析，可以得出结论：从法的角度对公司治理做出界定就应该以权利与义务为核心，而要从公司法的角度对公司治理做出界定就应当以公司相关
8、主体的权利与义务的配置为逻辑，所以对股东与债权人之间的“异质性”与“同质性”的分析也就必然以权利与义务的配置为逻辑基础。 （二）股东与债权人之间“异质性”与“同质性”的含义 鉴于以上分析，笔者认为股东与债权人的“异质性”就是指股东与债权人在公司治理过程中所享有权利、履行义务、风险承担及其主观价值指向等方面所具有的差异性；股东与债权人的“同质性”则是指股东与债权人在公司治理过程中所享有权利、履行义务、风险承担及其主观价值指向等方面所具有的相似性。其中权利与义务是核心与基础，而风险与价值取向是权利与义务的延伸与扩展。 股东与债权人之间的“异质性”要求公司法在控制权的配置上应当充分考虑两者的差异性，
9、沿着不同的路径进行不同的权利配置；而股东与债权人之间的“同质性”则要求在公司控制权的配置中应当充分考虑两者之间的相似性，沿着相似的路径进行相应的权利配置。不能够因为5“异质性”的凸显而否认了“同质性”的存在或者忽略“同质性”的影响，否则会造成某一权利主体（从现实中来看特别是债权人）应有权利的缺失。而这种权利的缺失不仅使债权人的利益难以有效保护，而且可能使公司控制权配置失去应有的平衡，最终难以实现良性的公司治理。 三、 “异质性”理念主导控制权配置的逻辑基础及权利配置缺失 （一）逻辑基础 传统股东与债权人“异质性”理念的存在及其在中国公司法控制权配置中的支配性体现，有其逻辑基础。这种逻辑基础主要
10、根源于以下两大传统理论：公司的“股东所有权理论”及在此基础上形成的“资本信用基础理论” 。 1. 股东所有权理论。传统公司理论认为股东是公司的出资人与所有者，股东的出资构成了公司的资本，公司为股东所有。并且不同学者从不同角度对此作出论证，立法界也接受了这一理论。正是这种传统的股东所有权理论奠定了股东与债权人“异质性”理念的基础，进而使这一理念主导着公司法在股东与债权人之间进行的权利配置。因为“公司的权力结构由公司所有权、公司控制权、公司治理权和公司经营权所构成，在这个权力体系中，所有权是基础。 ”6（P18）所有权决定着控制权及其他相关权力，既然股东拥有了所有权，债权人没有所有权，那么股东当然
11、拥有了控制权，而股东拥有了控制权就必然要拥有与控制权相适应的权利，所以，在控制权配置中，股东被赋予主导权利而债权人权利相对缺失就成为必然了。 2. 资本信用基础论。公司的信用对公司而言无疑具有重要意义，公6司的信用基础是公司法极为核心的根本问题，整个公司制度的设计和构造在某种程度上正是由此展开，对各国公司法的理解和评价十分重要的一点就是对其信用基础的分析和评价。7（P19-20）对作为公司制度设计和构造中重要组成部分的公司控制权配置，公司控制权中股东与债权人之间的“异质性”权利与义务在相当程度上是在公司信用基础上展开的，因此，公司的信用基础便成为了股东与债权人之间权利与义务配置的一个必然逻辑支
12、撑。而传统公司法理念中，资本信用基础理论在学界一直占据着主导地位，大陆法系的法定资本制及其资本三原则的严密逻辑更是让部分学者与立法者把资本信用基础理念推崇到了极致。由此，既然由股东出资的资本构成了公司信用的基础，从而使公司能够进行生产经营并对债权人承担责任，所以公司的控制权的配置理应以股东为中心，股东被赋予主导性权利。而债权人并没有被考虑在内，因为公司设立所需资本全部来自股东的出资。注册资本是股东出资构成的，至于公司设立后公司通过债务进行融资，其权利与义务可以通过合同法加以规范。因此，公司法关于公司控制权的配置完全以股东为核心，在股东与债权人之间权利与义务配置的“异质性”也就成为必然了。 （二
13、）权利配置缺失 1. 债权人知情权的缺失。公司法赋予了股东特别是中小股东充分的知情权，甚至规定了其可以以诉讼手段来保障其知情权，但是对债权人的知情权，特别是涉及到公司财务、经营的重大信息（除合并、分立以及减少注册资本外）法律对此并没有规范。对债权人利益的保护而言，知情权起着重要作用，因为只有拥有了充分的知情权才能掌握决策的必7要信息。 “通过信息披露及时提示投资风险，降低信息搜寻成本，将间接地增强债权人利益的保障。而且不同种类的债权人获取信息的实力不同，不同种类的信息供给者提供信息的能力不同，以此为信息披露规则效用的出发基点来考量其对债权人利益的影响，会发现只有高效的强制性信息传递才能使公司资
14、产与高管责任真正地发挥增信的作用，为债权人利益提供保护。 ”8所以，公司法应加强对债权人知情权的规范。 2. 董事对债权人信义义务及其民事责任的缺失。 “就主体间的关系而言，一方的权利是对方的义务，义务是对方权利实现的保障” 。9（P197）董事对债权人的义务是对债权人权利的保障，而董事民事责任则是对董事违反信义义务设定否定性法律后果，以确保债权人被侵害的权利得到恢复，其具有补偿性、惩罚性、预防性。但是我国公司法并未规定董事对债权人的信义义务及其民事责任，相对于董事对股东信义义务及民事责任的规定，存在着明显的缺失。 3. 公司债债权人集体决策机制的缺失。作为股东集体决策机制的股东大会是公司法设
15、置的核心机构之一，其通过股东年会与临时会议保障股东的决策权进而维护股东利益。但是我国公司法并未设立公司债债权人（除破产阶段外）的集体决策机制，这严重制约了债券持有人具体决策权的行使，因为“各公司债债权人，原则上是在长期、大量的公司债中所有极少数部分的一般公众，他们持有持续的、共同的利害关系，因此有必要使同一类公司债权人组成可以团体性、共同性地维护其利益的组织，同时减少发行公司与分散的公司债债权人进行个别协商的不便。 ”10（P659）而且“股东和债券持有人同是向企业提供资本并期望因此8获利而组成的阶层的成员，二者的地位已经相当接近”11。因此，公司债债权人应当拥有类似于股东大会的债权人会议，这
16、对于从整体上维护债券持有人的利益是非常必要的。 4. 债权人权利救济机制的缺失。我国公司法存在着明显的债权人诉权配置的缺失，公司法赋予了股东通过直接诉讼与派生诉讼追究董事等高管人员侵权责任的救济权利，但是却没有赋予债权人相应的救济权利，而对债权人来说，这种诉讼救济权利同样重要，因为“没有诉权，其他一切权利都可能成为泡影。 ”12（P285）作为资本投入者，无论是股东还是债权人其主观利益诉求成为一项客观权利的必要条件是法律救济，没有法律救济，其主观权利诉求就难以成为一项客观的可实现的权利，而法律救济程序启动的首要前提则是诉权的存在。所以，债权人需要诉权，公司法在债权人诉权的配置上存在明显的缺失。
17、 四、 “异质性”理念主导控制权配置的逻辑修正 在“异质性”理念主导下，对股东的权利保护非常充实，但是对债权人的利益保护则存在明显缺失，这不仅不利于对债权人的保护而且也不符合现代公司法的发展趋势，因为“现代各国之公司法，无不以股东与债权人双重利益保护的完美统一作为追求目标。 ”13（P197）所以，应考虑对“异质性”理念的逻辑基础进行必要修正，挖掘“同质性”理念的逻辑支撑，从而使“同质性”理念得到应有的重视。 （一）关于股东所有权理论的修正 传统公司法理论认为只有股东是公司的所有者，朱慈蕴教授对此进行了深层次解读：“股东的投资形成公司永久性资产，归公司永久性所有，除非公司解散、破产或因9其他原
18、因终止时，股东不得抽回出资；而债权人投入的借贷资本只是由公司临时性地占有、使用，最终仍将偿还给债权人，债权人可以随时根据合约向公司请求收回投资，并享有相对于股东而言受偿的优先权。当公司终止、清算时，股东只能对公司所有资产用来偿还所有负债之后的剩余部分提出请求。这意味着自有资本对于公司的运营而言，远比借入资本具有实际意义。尽管公司的运营依赖于全部的自有资本和借入资本，但只有自有资本真正与公司生死相伴。 ”14 朱慈蕴教授的观点是值得商榷的。原因主要在于以下几个方面：第一，股东投入公司的资产的永久性不是绝对的而是相对的，对某些股东而言其投入公司的资产的时间甚至比债权人更短，因为股东可以自由转让其股
19、份，可以“用脚投票”从容退出公司，并且在法定情形下可以要求公司回购其股份；而债权人的债权虽具有可转让性，但是没有一个公开的债权转让市场，只能在特定相对人之间进行转让，因而效率相对很低。15第二，债权人可以根据合约随时收回出资，自有资本远比借入资本具有实际意义的说法也值得商榷。债权人并不是可以随时收回出资，特别是某些长期贷款，债权人很难随时收回；从现实来看，债务融资对公司意义重大，特别对于某些大型公司而言，其借入资本所占比例往往大于其自有资本，甚至在相当长的一段时间内可能都是借入资本在支撑着公司的运营。第三，并不是只有自有资本与公司生死相伴。债权人同样也在承受着公司经营的风险，特别是在破产或接近
20、破产状态下，债权人的损失可能比股东更大。 因此，债权人也是公司的所有者，企业的所有权应当是一种动态性10的，而不是静止的，它在不同的阶段所有权的主体是不一致的。状态依存所有权论者对此给出了合乎逻辑的解释：“企业的所有权是一种状态依存所有权：当企业能正常支付债务的情况下，股东是企业的所有者，债权人无权干涉和控制企业；而当企业到期不能足额支付债务时，债权人就有可能借助破产法 、 合同法成为企业资产的部分或全部所有者。 ”16 甚至，德国的全能银行治理制度与日本的主银行治理制度已经彻底突破了公司的股东所有理论，债权人投入的资本超过股东或者债权人与股东身份相融合，债权人在公司治理中发挥着主导性作用。
21、“德国全能银行在公司治理结构中居于核心地位，主要依靠的是其贷款人身份，而非股东身份。 ”17（P33） （二）关于公司信用基础理论的修正 公司的信用基础是一个颇具争议的问题，学界基本有两大理论：资本信用基础论与资产信用基础论，正是资本信用基础理论支撑着股东与债权人之间的“异质性”权利配置，但是资本作为公司的信用基础是值得商榷的。权威的布莱克法律大词典认为信用是企业或个人及时获得借款或获得商品的能力（ability） ，是特定出借人等债权人或其他权利人对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果。通过分析，我们能够发现信用构成中的必然要素：信用首先是一种自身的能力，主要是偿债和履约能力；其次信用是社会对信用主体的一种评价，是一种社会认可。信用从其本身来看是主客观要素的结合，主观要素体现为其个人能力，这是基础；客观要素决定于社会评价甚至在具体的某个商事行为中直接决定于商事行为相对人的个人评价。而相同的个人能力由于
