1、1论国际法中国家责任的免除事由摘要：国家责任是当代国际法的重大理论问题之一，联合国国际法委员会前后共用了 40 多年的时间编纂了国家对国际不法行为的责任条款草案 。根据国际法，国家责任由国际不法行为导致。然而，在特定情况下，即使存在国际不法行为，国家责任也有可能被免除。国家能够以受害国同意、正当自卫、反措施、不可抗力、危难以及危急情况作为理由进行抗辩。不过，以上述事由免除国家责任并不是绝对的。在具体分析与应用中，国际法对免责事项存在严格限制的总体倾向，以防止扩大解释可能带来的滥用风险。 关键词：国家责任；免除事由；国际法委员会 中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1008-7168
2、（2014）02-0087-06 一、国际法上国家责任的概念 在国际法上，国家责任是指“国家就其国际不法行为所应承担的法律责任”1（p.143） 。所谓国际不法行为，是指“国家所做出的违背国际义务的行为的总称”1（p.143） 。关于国家责任，最权威的国际文件是由联合国国际法委员会编纂的国家对国际不法行为的责任条款草案（以下简称草案 ） 。早在 1949 年，国际法委员会就启动了相关的研究与编纂活动，并曾经先后任命 5 位世界顶级学者担任特别报告员开展相关工作。经过半个多世纪的不懈努力， 草案最终于 2001 年在联合2国大会上获得通过。 根据国际习惯法，在特定情况下，实施国际不法行为的国家可
3、以被免除国家责任。 草案对此也予以认可。然而，国际社会对国家责任的免除事由存在较大的分歧。 二、以受害国同意为由免除国家责任 受害国同意可以成为免除国家责任的有效理由。所谓同意，是指“受害国以有效的方式表示同意加害国实施某项与国际义务不符的特定行为”1（p.152） 。 草案第 20 条规定：“一国以有效方式表示同意另一国实行某项特定行为时，该特定行为的不法性在与该国家的关系上即告解除，但以该行为不逾越该项同意的范围为限。 ”在国际法上怎样才算构成一项“有效”的同意呢？这取决于谁有权做出同意以及它怎样做出意思表示才算有效。 对于第一个问题，有权做出同意的主体“取决于判断国家主观意愿有关的国际法
4、规则，也取决于国际法在某些情况下提及的国内法规则”2（p.164） 。例如，根据维也纳外交关系公约第 22 条，当大使馆发生火灾时，如果得到大使馆馆长的同意，接受国的消防队可以进入大使馆扑灭火灾，而不用承担违背“使馆馆舍不得侵犯”的国家责任；又如根据维也纳条约法公约第 7 条，当国家打算通过条约形式对外表示同意，那么其官吏是否能够拥有全权证书取决于该国的国内法规则（例如宪法或单行法）而不是国际法。 对于第二个问题，需要辨析的问题在于，当国家没有做出明示的意思表示时，国际法庭是否可以依据某些行为“推定”国家已经做出同意。3笔者认为，默示同意是可以的。它在国际法的诸多先例中被反复肯定。正如英国著名
5、国际法学者赫希?劳特派特（Hersch Lauterpacht）所总结的那样：“国际法的渊源有二：第一，明示同意，即当各国缔结条约以规定各缔约国的未来国际行为的某些规则时，它们就明示了同意；第二，默示同意，即暗含的同意或以行为表示的同意。 ”3（p.18） 三、以正当自卫为由免除国家责任 当遭到外来武力攻击时，国家出于自卫而对其他国家造成损害的，可以免除国家责任。 草案第 21 条规定：“一国的行为如构成按照联合国宪章采取的合法自卫措施，则该行为的不法性即告解除。 ”对于这个条文，我们应当明确以下几点。 第一，尽管自卫可以免除国家责任，但并不意味着它能够解除所有情况下国家行为的不法性。事实上，
6、国际强行法对自卫行为仍然存在有效限制。例如，国家在自卫时依然要履行 1949 年日内瓦四公约和1977 年第一议定书中有关人道主义的规定。 第二， “先发制人”的自卫行为是否能够免除国家责任需要视情况而定。如果在特定情况下，一个国家认为自己将遭到攻击并且必须马上采取行为来消除危险，那么这种极端紧急的情况显然不会给其留下时间和手段来征求其他主体的意见，包括联合国安理会。不过，这并不意味着采取自卫的国家简单地拥有判断自卫是否合法的单边决定权。其他国家，尤其是受到该行为影响的国家会第一个或最强烈地反对实施所谓“自卫” 。此后，这项争端应当通过和平手段得到解决。因此， “先发制人”的自卫不一定能够免除
7、国家责任。 4四、以反措施为由免除国家责任 采取反措施的国家可以免除法律责任。反措施，亦称报复，是指“一国由于另一国所做的损害本国利益的不法行为而采取的、旨在迫使另一国遵守法律的、违反国际法一般规则的强制措施”4（p.23） 。 草案第 22 条规定：“一国不符合其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成按照第三部分第二章针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性才可解除。 ” 各国的争议在于：反措施的范围是否可以从双边关系扩展到多边关系？国际法委员会首先肯定：“反措施只有在与该国（加害国）的关系上才可有正当理由。针对第三国的行为不符合这一定义，因此不能将其辩解成为反措施。 ”2（p.
8、169）但它之后又转而提出：如果对第三国也负有义务，但第三国本身并未单独受到违背该义务的国际不法行为的损害，则第三国也可以采取反措施2（p.169） 。事实上，支持反措施多边化的学者不乏其人。例如，英国著名学者詹姆斯?克劳福德（James Crawford）认为：“反措施不再限于不履行双边义务或受到最直接损害的国家所做的反应。不履行对所有国家适用的义务被视为对国际社会全体成员做出的不法行为，而不是仅仅对直接受到影响的国家犯下的不法行为而已。因此，这种不履行义务的行为可遭到集体制裁。 ” 笔者认为，反措施不宜多边化。正如葡萄牙与德国联合仲裁庭在西斯尼（Cysne）案中所表述的那样：“只有针对加害
9、国采取的报复行为才是允许的。诚然，可能发生的情况是，针对加害国采取的合法报复行为可能影响到某一无辜国家的国民，但这将是一种间接和无意的后果，5而在实践中，受害国总会努力避免或尽量限制这种后果。 ”倘若将反措施多边化，我们不得不担心它被滥用。举例来讲，A 国对 B 国所实施的国际不法行为违背了 A 国对国际社会的整体义务，于是 B 国联合 C 国对 A国实施集体制裁（反措施） ，但是该制裁行为损害了 D 国国民的利益。D国要求追究 B、C 两国的国家责任。对于 B 国而言，它显然可以将反措施作为免责理由。但是，假如 C 国也能以反措施为借口而进行抗辩，那么对 D 国就很不公平，因为可能发生这样的
10、情况任何其他国家都可以对 D 国国民进行损害，却有权借口反措施来逃避责任。 五、以“不可抗力”为由免除国家责任 “不可抗力”可以作为免除国家责任的有效事由。 草案第 23 条对“不可抗力”做出了详细的规定：“一国不遵守其国际义务的行为：1.如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或该国无力控制、无法预料的事件发生，以致该国在这种情况下实际上不可能履行义务，则该行为的不法性即告解除。2.下列情况下第 1 款不适用：（a）不可抗力的情况是由援引这种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或（b）该国已承担发生这种情况的风险。 ” （一） “不可抗力”与“履行不能”是什么关系？ 维也纳条约法公约第
11、 61 条是关于“履行不能”的著名法条。广义的“履行不能”除了像维也纳条约法公约第 61 条所称“实施条约所必不可少之标的物永久消失或损坏以至不可能履行条约”外，还包括其他导致国家无法履行义务的情况。因此， “履行不能”是一个相对宽泛的概念，其中一些情况可以归为“不可抗力” ，另一些情况则不能。比较6典型的例子是国际法院 1955 年 6 月 7 日关于西南非洲领土的报告和请愿的审查程序咨询意见案。在该案中，国际法院认为所谓的“司法不能”（“履行不能”的一种）包括缺乏对国内立法适当的落实机制，而这在国际法中不能被援引为“不可抗力”来免除国家责任。由此可见， “履行不能”的范畴要比“不可抗力”宽
12、泛得多，对于不属于“不可抗力”的“履行不能”无法免除国家责任。 （二）缺乏偿债能力是否可以归入“不可抗力”？ 在关于修改 1899 年和平解决国际争端之仲裁体系的 1907 年国际会议中，海地代表提出：法庭在考虑不可抗力时，应当有权将国家缺乏偿债能力考虑在内，因为对于“不可抗力”的情况而言，这种情况同样是独立于主观意愿的6（p.331） 。实践中，一些国家也经常将此归入“不可抗力” ，主张免除自己的责任，但在这些案件中，所谓“不可抗力”都没有得到国际法庭的承认。例如，在 1912 年土耳其对俄国的战争赔偿案中，土耳其以其财政困难达到无以复加的地步为由主张免除债务责任，国际常设仲裁法院没有接受其
13、所为“不可抗力”的说法；又如在 1929年塞尔维亚贷款案11 中，南斯拉夫提出以“不可抗力”免除塞尔维亚政府在 1914 年之前的国家债务，国际法庭没有采纳“不可抗力”的抗辩理由，并认为战争导致的经济动乱不能解除债务国的责任7（pp.3334） 。可见，缺乏偿债能力不是“不可抗力” ，即使它并非国家所能控制。 （三） “不可抗力”是否应当考虑国家的主观方面？ 国际法委员会在 1999 年的研究报告中将“不可抗力”规定为：“一国不符合该国国际义务的行为，如起因于不可抗力或该国无力控制的无7法预料的外界事件，以至于该国实际上不可能按照该项义务行事或知道其行为不符合该项义务，则该行为不法性即告解除。
14、 ”詹姆斯?克劳福德对此提出了批评意见：“这意味着是否构成国家责任应视该国是否知道它的行为不法性而定，但一般而言是不要求它知道的。对行为不法性的无知不能成为免除责任的借口。诚然，可能会有对事实无知的错误（例如由于导航设备中未察觉到的故障而造成飞机方位的错误） ，而这可能免除国家责任。该条文的规定可不涉及明显的主观因素，即删除提及知道不法性之处。 ”后来，国际法委员会采纳了詹姆斯?克劳福德的意见，将“不可抗力”修改为目前草案第 23 条第 1 款的内容。 然而，这一观点是否可以同样适用于第 23 条第 2 款（a）项呢？也就是说，如果国家不得不做出的“后行为”是由国家自己的“先行为”造成或促成的
15、，那么在能否援引“不可抗力”免责的问题上，是否也无需考虑国家在做出“先行为”时的主观方面？即是否无需考虑国家是否知道该“先行为”将会导致的结果？根据草案评注 ， “可允许在以下情况下援引不可抗力：一国非故意地促成了实际上不可能履行义务的情况的发生，其行为在事后看来本来是可以以不同的方式进行的，但当时是本着善意行事，该行为本身并未使该事件变得更无法预料”2（p.173） 。很显然，国际法委员会认为还是要考虑国家的主观方面对于“先行为”可能导致的结果，如果国家是不知道的，它可以援引“不可抗力” ；但如果国家知道，它就不可以援引“不可抗力” 。 由此可见，国际法委员会对国家“先行为”和“后行为”在主
16、观方面的要求是截然不同的。对于“先行为” ，国际法委员会要求国家必须不8知道该行为可能导致的结果，才能援引“不可抗力” ；对于“后行为” ，不论国家知不知道该行为的不法性，都可以援引“不可抗力” 。丹姆?弗朗茨案（Dame Franz）就是例证。在该案中，原告控告德国违反了凡尔赛条约第 297（e）条，要求德国赔偿自己在 1914 年 7 月 31 日从德国发往法国的行李。这些行李当时被德国铁路公司擅自出售了。德国辩称：关于行李登记的合同应当受德国法律的调整，而根据德国法律，铁路公司被授权在国家交战的情况下处理该批行李。因此，德国以存在战争为由主张“不可抗力” 。但是法国与德国联合仲裁庭否定了
17、德国所谓“不可抗力”的说法，认为国家不得以自己应当负责的事实作为“不可抗力”的借口8（p.169） 。在这个案件中，德国发动战争是一个“先行为” ，德国铁路公司出售行李是一个“后行为” 。问题的焦点并不在于德国是否知道擅自出售行李的行为具有不法性，而在于德国是否知道发动战争将会导致德国铁路公司出售弗朗茨的行李。德国显然知道或者应当知道，因为那是德国法律所规定的。因此，德国不得以“不可抗力”主张免除国家责任。 六、以危难为由免除国家责任 危难（Distress）是指“代表国家行事的机关或个人在极端危难的情况下，为了挽救其生命或受其监护之人的生命，除此之外别无他法，因而作出的违背国际义务的行为，该
18、行为的不法性应予排除”9（p.180） 。 草案第 24 条第 2 款进一步补充规定：“下列情况下第 1款不适用：（a）危难情况是由援引这种情况的国家的行为单独导致或与其他因素合起来导致；或（b）有关行为可能造成相仿的或更大的灾难。9”以危难为由免除国家责任在一系列国际条约中都得到明确肯定。例如，根据联合国海洋法公约第 18 条第 2 款，为救助遇难的人员、船舶或飞机，国家应当允许别国船舶在自己的领海内通过5（p.105） 。 在危难中对人员生命的威胁必须是“迫在眉睫”的，并且做出违背国际义务的行为必须是在“别无他法”的情况下。更重要的是，在威胁消失后，必须恢复合法状态。关于这一点，典型的案例
19、是彩虹勇士号案（Rainbow Warrior Case） 。在该案中，两个法国军官在新西兰服刑，法国以人道主义为由请求新西兰允许他们暂时回国，新西兰予以同意。然而，法国军官离境后再也没有返回新西兰。于是，新西兰提出强烈抗议。法国则以危难为由替自己没有遣返两名军官的行为进行辩护。该争端随后被诉诸国际仲裁。仲裁庭要求法国证明存在必须及时进行医疗或其他紧急情况。事实上，一位名叫马法尔（Mafart）的军官确实面临迫在眉睫的危难。不过，另一位名叫普里厄（Prieur）的军官离境的理由是因怀孕需要接受检查和想要探视临终的父亲。这都不是迫在眉睫的危难。仲裁庭认为：普里厄的情况不属于危难，而且无论如何，当
20、回国理由消失后（包括马法尔） ，法国有责任将两名军官遣返新西兰，因为法国此时不能再以危难为由不履行它的义务12。 对于危难的适用范围，日本在提交国际法委员会的政府意见中提出，应不仅适用于生命受到威胁的情况，而且适用于个人重要利益（包括经济利益）受到危害的情况13。然而，该建议没有得到多少国家的支持。这主要是因为一旦扩大适用，国际社会将很难就扩大了的范围边界达成一致。英国提出该事由的拯救对象不应当局限于“代表国家行事的机关10或个人，或受其监护之人” 。它提出：国家为了挽救与自己没有任何关系之人的生命而做出违背国际义务的行为同样应当被免除责任14。换言之，英国要求草案明确承认紧急人道主义行动。事
21、实上， “紧急人道主义行动”是一个非常模糊的范畴，存在被滥用的严重风险。因此，英国的提法遭到了发展中国家的普遍反对。 草案也没有予以采纳。 七、以危急情况为由免除国家责任 草案第 25 条规定的是危急情况（Necessity）：“1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国所负某项国际义务的行为的不法性，除非：（a）该行为是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的基本利益或整个国际社会的基本利益。2.绝不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（b）该国促成了该危急情况。 ” 诚如草案评注所承认的那样：“第 25 条没有涉及的一个问题是：未按照联合国宪章第七章和第八章批准的强行的人道主义干预措施，根据现代国际法是否合法？”2（p.185）笔者认为，将人道主义干涉纳入危急情况的想法是危险的。这是由危急情况的本质要求和人道主义干涉的现有特征两方面共同决定的。这是因为，相比其他事由，危急情况更有可能存在被滥用的风险。最著名的一个例子是 1914 年纳粹德国以此为借口替自己入侵比利时和卢森堡的行为进行辩护。实际上，早在 19世纪，由于将“危急情况”与“国家基本权利”概念进行捆绑，导致大量滥用现象。于是，进入 20 世纪下半叶以后，国家实践和国际判决都支
