1、1论国际投资实践中间接征收及其认定摘 要：随着世界经济一体化发展，国际经济活动的日益活跃，国家间经济往来日益频繁，吸引外资成为各个国家尤其是发展中国家发展本国经济的重要手段。在竞争激烈的国际投资领域，各国纷纷为创造良好的投资环境。在这种大形势下，各国都面临一个不容忽视的问题-间接征收问题。如何合理对待间接征收问题，平衡外国投资者利益保护与本国政府管制职能的行使乃至国家主权的保护之间的关系，不仅关系到一国的外资利用率，而且对世界范围内资本的自由流动至关重要。本文主要结合国际投资领域实践，讨论间接征收及其认定问题。 关键词：间接征收；政府措施；外资管制；投资利益；公共利益 2011 年 6 月，澳
2、大利亚政府通过香烟“简陋包装”法案，规定从2012 年 1 月起，澳大利亚境内的出售的香烟实行统一的橄榄绿包装，包装上不得使用显著品牌 Logo、广告语等，并且展示香烟危害的图片和文字等健康警告语需占据外包装正面的 75%和背面的 90%。澳大利亚政府此举引发了世界范围内的广泛讨论世界烟草业巨头菲利普莫里斯公司更是声称要通过诉讼手段维护其作为投资者的合法权益。菲利浦莫里斯公司称其享有其旗下诸如万宝路等知名香烟品牌的商标权等知识产权，澳大利亚政府“简陋包装”法案的规定虽然没有直接剥夺其知识产权所有权，却剥夺了其商标的使用权，使万宝路等知名香烟品牌的品牌效益化为乌有，等同于变相征收菲利浦莫里斯公司
3、的商标权等知识产权收益。在菲2利浦莫里斯公司向澳大利亚政府发出仲裁通告后，澳大利亚政府回应称“简陋包装”法案的通过是基于澳大利亚国民健康考虑，为了公共利益的需要，属于政府管制措施，不构成间接征收。 菲利浦莫里斯诉澳大利亚政府案虽然至今未有结果，但是各方都在持续关注。此案更是引发了国际范围内关于间接征收的认定标准、例外规定、政府管制权同外国投资者利益保护之间的矛盾等问题的讨论。随着国际投资实践的发展，征收的表现形式将会愈加多样化，征收的认定也更加复杂，需要国际社会在实践的过程中，对征收尤其是间接征收的认定标准、政府措施与投资者利益保护之间的界限、征收赔偿标准等内容做出细化规定。 一、间接征收的产
4、生 在国际投资领域，征收一直是最具争议的问题之一。国际法上一般认为征收包括直接征收和间接征收两种类型。20 世纪 70 年代之前国际投资领域的征收实质上指的是直接征收，即政府采取措施将外国投资者的财产或者企业经营权收归国有或者国有企业所有，也称国有化。直接征收的情形下，东道国要给与外国投资者以“充分、及时、有效”的补偿，以弥补外国投资者的利益损失。 随着国际投资实践的发展，各国尤其是发展中国家需要利用外资来发展本国经济，因此直接转移或者剥夺外国投资者财产所有权，即直接征收的现象越来越少。但是在政府对经济尤其是外资管制的过程中，正常的管制措施与征收之间的界限开始模糊化，有些政府措施虽然没有直接剥
5、夺外国投资者的财产财产所有权，但是其后果与直接征收没有什么3区别，都使得外国投资者的财产使用权或者收益权受到影响甚至被剥夺。政府采取的这类措施等同于新形式的征收。间接征收的说法由此而生。 目前，国际上对于间接征收的概念尚没有一个明确的、权威的界定。1961 年侵害外国人的国际责任公约哈佛草案第 10 条最早对间接征收作出了较全面的规定，即“对财产的使用、收益和处分的不合理干涉以致所有权人在干涉开始后的一段合理期限内不能够使用、收益和处分财产，就构成征收” 。其中所述的征收指的就是间接征收。 通常认为，间接征收指的是具有相当于国有化或者征收效果的措施。间接征收的主要表现形式有扩大或任意征税、禁止
6、分配股息、强制贷款、按要求任命管制者、禁止解雇员工、原材料拒绝入境或拒签进口或出口许可等。因此，政府基于劳工保护、环境保护、公共健康等目的采取的管制措施尤其是针对外资采取的可能对外资不利的管制措施都可能被认为是间接征收。 在直接征收中，政府应给予外国投资者以合理补偿，这一点无可置疑。然而间接征收中，政府虽未直接剥夺外国投资者的财产所有权，但是其采取的措施削弱了投资者财产的价值，使其难以行使财产权利从而获益，其后果等同于剥夺财产所有权。因此，在政府措施被认定为间接征收的情况下，政府也应给予投资者合理补偿。然而相对于直接征收来说，间接征收表现形式复杂多样，往往很隐蔽，很难与正常的政府管制措施相区别
7、，这也是导致东道国与投资者之间矛盾频发的原因之一。 二、间接征收的认定 目前国际实践中对间接征收的概念没有统一的、明确的界定，国际4条约和协定中也都大多只采用一个较为概括的定义，辅之以若干具体行为的例子。这就使得实践中在认定间接征收，尤其是间接征收与政府非补偿性管制措施的区分上，争议和矛盾频发。 从东道国政府的角度出发，政府有权对本国的政治、文化、经济进行管制。尤其是当政府的管制措施是基于发展或者环境保护等公共利益时，这种管制措施即是合理的、非补偿性的管制措施。因此而不可避免地发生的对私人财产的征收，外国投资者无权要求补偿。 然而从外国投资者的角度来看，无论东道国政府的措施属于非补偿性的政府管
8、制措施还是构成间接征收，本质上来讲，其合法所有的财产权利都受到了损害。这与投资者向外国投资时的初衷相违背的。因此，当发生政府措施危及外国投资者的财产权益时，外国投资者更倾向从东道国政府的管制措施能否构成间接征收的角度去寻求突破口，进而寻求救济。 目前，国际社会实践中普遍存在的关于间接征收的认定标准，也即非补偿性政府管制措施与间接征收的却分标准主要有效果标准、行为性质标准、效果与性质兼顾标准三种。 （一）效果标准。 所谓效果标准，是指在区分非补偿性政府管制措施与间接征收时，完全依据该政府管制措施的效果，即对外资的干预程度来认定。该标准的支持者认为，如果一国政府采取的措施产生了充分限制财产所有权人
9、的财产所有权的效果，即可认定为间接征收。如 1922 年霍姆斯（Holmes）法官在 Pennsylvanis Coal. v. Mahon 案中指出的那样：5“如果法律走了太远，它就会被认定构成夺取（taking） ”。 效果标准相对于其他两种标准而言更为客观和确定，加之基本符合最大限度保护投资者权益、限制东道国管制权的目的，在过去十年的国际实践中占据主流地位。曾引发国际社会广泛关注的 Starrett 诉伊朗案中，仲裁庭认为伊朗政府为 StarrettHousing 公司任命伊朗经理人作为美国人房屋项目负责人的行为剥夺了该公司对自身财产管制和控制的权利，构成了征收。根据仲裁庭意见，一国采取
10、的措施可能干涉财产权，即使该国并没有意图征收它们，该财产的法律权利形式上仍保留在原所有人的手中，但是国家的措施可能会使这些权利没有用处，以致必须认为它们已被征收。 然而，单一效果标准的最大缺陷在于未能明确界定法律对外资的干预程度的标准。这使得合法行使治安权与间接征收之间的界限仍然模糊不明。 （二）行为性质标准。 行为性质标准的主张者认为，判断一国政府的管制措施是否构成间接征收，应当从该措施或者称行为的性质的角度出发。如果政府行为或者相关管制措施是基于合法的目的，如处于“社会公共利益” 、 “国家安全” 、 “环境保护”等需要，就可以认定其属于正当的行使治安权，而不应当认定为间接征收，从而要求补
11、偿。在 2002 年裁决的 NAFTA 项下关于间接征收的 Feldman v1Mexico 案中，ICSID 仲裁庭指出：“以往，没收性质的征税；拒绝提供基础设施服务和必要的原料；实施不合理的管理制度等，被认为是征收行为。与此同时，出于较为广泛的公共利益，政6府必须拥有行动的自由，从事环境保护；制定新的或修改旧的税收制度；给予或撤回政府补贴；降低或提高关税水平；实施区域规划限制等诸如此类的活动。如果任何受到不利影响的企业都要求赔偿的话，那么，此类合理的政府管理就不可能实施。可以保险地说，国际习惯法对此予以承认” 。 行为性质标准，相对于效果标准而言更有利于发展中国家作为东道国的情形。因为相对
12、于发达国家来说，发展中国家由于正处于转型期，政府对经济的管理和干预程度相对较高，对外资的管制措施可能比发达国家多。 然而，行为性质标准具有极强的主观性，对于行为性质的判断具有不确定性，比如某项管制措施的施行否出于“公共利益”的需要、 “公共利益”在采取该项管制措施的目的中占的比例多少等，是难以准确把握的。会导致赋予东道国过大幅度的自主决定权，进而削弱外国投资者的投资的积极性。 （三）效果与行为性质兼顾标准。 在间接征收的认定标准上，越来越多的学者倾向于上述两种标准相结合，提出了“效果与性质兼顾”的标准。也是目前国际投资实践中在认定间接征收方面认可度最高的标准。 根据该标准，在认定一国政府的管理
13、措施是否构成间接征收时，既要考虑该管制措施对外资的干预程度，也要考虑该措施的性质。实际上就是主张应求得保护私人权利与维护公共利益之间的平衡。 1954 年生效的欧洲人权和基本自由公约第一议定书实际上就一7并采用了效果标和行为性质标准。该议定书第 1 条第 2 款规定：“国家有权实施这样的法律，只要确信根据普遍的利益对控制财产的使用或保证税收或其它捐税或罚金的支付是必要的。 ” 在欧洲人权法院的司法实践中，对该款的解释包括了以下两方面的含义：一方面，只要政府依法采取的措施只是“控制财产的使用” ，而非从实质上剥夺私人财产权，就不构成间接征收。这是典型的效果标准” ；另一方面，哪怕政府采取的措施达
14、到了“效果标准” ，在最终认定其是否构成间接征收时，仍需在维护公共利益与保护私人权利之间进行平衡。即即使为增进公共福利也不能不成比例地对私人施加负担。 至于“效果”与“行为性质”之间如何兼顾，要在实践中视情况具体问题具体分析。近些年国际投资争议仲裁案件的增多促使许多国家以及国际仲裁庭意识到适当权衡投资者权益与东道国权力的重要性，ICSID仲裁庭引入比例原则有望真正实现兼顾效果和性质标准。这是世界投资领域实践领域在间接征收认定标准方面的趋势所向。 三.小结 综上所述，在目前国际投资实践中，有关间接征收的争议本质在于东道国的主权利益与外国投资者财产权益的冲突。如何正确区分合法的政府管制措施与间接征
15、收对于保护东道国的主权利益与外国投资者的财产权，最大限度的实现资本的自由流通和利用进而达到双赢的目的至关重要。因此我认为在间接征收的认定方面，应当兼顾效果与行为性质标准，既要考虑政府的外资管制措施对外资的干预或者影响的程度，是否实质上等同于变相剥夺了投资者的投资利益，又要考虑该项管制措施是8否符合维护东道国根本的“公共利益”等合理、合法的需要。只有如此，才能尽可能准确地对东道国政府的行为进行界定，既不至于给予东道国政府过于宽泛的自主权而挫伤外国投资者的投资积极性，也不会过多限制东道国政府的经济管理行为。合理平衡国家权力和外国投资者私人利益保护间的关系，实现国际投资领域内的“双赢” ，构建国际范
16、围内的良好的投资环境和秩序。 参考文献： 1曾华群.WTO 与中国外资法的发展J.厦门：厦门大学出版社，2006. 2 Starrett Housing v.Islamic Republic of IranJ.23 ILM 1090.1984. 3陈安主编： 国际投资争端仲裁“解决投资争端国际中心”机制研究 ，复旦大学出版社 2001 年版. 4王月鹏： 间接征收中的合理期待 ， 法制与社会 ，2008 年. 5蔡从燕：效果标准与 I 的标准之争：间接征收认定的新发展J.西南政法大学学报，2006 （6） 88. 注 释： 曾华群.WTO 与中国外资法的发展J.厦门：厦门大学出版社，2006. Starrett Housing v.Islamic Republic of IranJ.23 ILM 1090.1984. D1Anderson， Compensation for Interferencewith Property， 9European Human Rights Law Review，Vol16， 1999，pp1543-5451.
