论流域生态补偿“共同但有差别的责任”.doc

1、1论流域生态补偿“共同但有差别的责任”摘要：当前各地实践着的流域生态补偿兼具上下游“单向补偿”和“双向补偿”的特征，并有着从前者向后者发展的趋势。但是流域生态补偿存在水质保护目标基准不明确、相应的法律后果错位等问题。流域生态补偿机制的构建应当与水质目标机制挂钩并衔接，根据水质目标控制的不同，以达到国家地表水环境质量类水质标准为基准，分为“强制性水质”和“协议水质” ，分别对应水环境负外部性生态赔偿和水环境正外部性生态补偿。其中，前者是法定的、 “共同的”环境行政责任；后者是一种约定的、 “有差别的”环境行政契约责任。我国当前应当强化流域跨界交接断面水质目标为共同环境行政责任，构建以“流域环境协

2、议”为自愿遵守机制的流域生态补偿制度。 关键词：流域生态补偿；强制性水质；协议水质；流域环境协议；共同但有差别的责任 中图分类号：D922.683.1 文献标识码：A 文章编号：1671-01 69（2014）01-0009-08 生态补偿作为一种使外部成本内部化的环境政策，是一种可以促进环境保护的利益驱动和激励机制。近年来，我国一些地方正在进行流域生态补偿实践与探索，鉴于学界对流域生态补偿的责任机制问题研究尚有不足，本文拟对其实践进行考察，同时对其关键问题水质目标控制的法律属性进行分析，并主张流域地方政府应当对流域生态补偿的水2质保护和治理承担“共同但有差别的责任” 。 一、流域生态补偿的基

3、本内涵和实践模式 流域生态补偿是我国生态补偿制度的重要组成部分，关于生态补偿的一般理论可以用来解释和分析流域生态补偿的基本内涵。但是流域生态补偿制度在规范意义上的特殊性，在部门规章和地方实践中有着更为丰富的演绎。 （一）流域生态补偿的基本内涵 2005 年国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定提出。“要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制” ， “中央和地方财政转移支付应考虑生态补偿因素，国家和地方可分别开展生态补偿试点” ，此后，我国生态补偿制度在各环境资源行业逐渐开展试点，为流域生态补偿的制度构建提供了政策基础。2007 年原国家环境保护总局颁布的关于开展生态补偿试点工作的指导意见

4、，是第一份关于专门开展生态补偿试点的部级政策性文件，该指导意见将流域水环境保护与自然保护区、重要生态功能区、矿产资源一起列为开展生态补偿试点的四个重点领域。但截至目前，我国国家层面的法律规范性文件尚未对流域生态补偿给出明确定义。在地方层面， 湖南省长沙市境内河流生态补偿办法（试行） （2012 年 2 月湖南省长沙市人民政府办公厅颁布）对流域生态补偿进行了如下界定：“河流生态补偿是以保护河流生态环境、促进人与自然和谐发展为目的，综合运用经济手段，调节流域上中下游之间、水生态保护者与受益者及破坏者之问的经济利益关系的公共制度。 ”该文件虽然只是适用于湖南长沙市境内的河流生态补偿，却很可能是第一个

5、对流域生3态补偿的法律内涵进行了探索性规定的省级政府规章。 当前，我国流域生态补偿制度正在建立与完善过程中，其基本概念及相关理论还有待完善。至于构建规范意义上的流域生态补偿法律制度，尚须经实践后不断分析和归纳。 （二）流域生态补偿的实践模式 近年来地方实践对流域生态补偿进行了有益的探索。以生态补偿金支付的区域指向而言，流域生态补偿发展出了上游补偿下游和上下游互相补偿这两种典型的模式。 1.“上游补偿下游”模式。早在 2005 年， 国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定就要求建立跨省界河流断面水质考核制度，并初步规定了上游省份对下游省份的污染赔付补偿制度：“上游省份排污对下游省份造成污染事

6、故的，上游省级人民政府应当承担赔付补偿责任，并依法追究相关单位和人员的责任。 ”该决定对各省的省内县市跨界流域生态补偿起到了较好的政策导向作用。随后，一些地方立法文件规定了省内上游地区向下游地区承担赔偿或者补偿的责任，代表性立法有：2007 年江苏省人民政府审议通过的江苏省环境资源区域补偿办法（试行） 、2008 年浙江省人民政府审议通过的浙江省跨行政区域河流交接断面水质监测和保护办法 、2009 年陕西省人民政府审议通过的陕西省渭河流域生态环境保护办法 、2009 年河北省第十一届人大常委会审议通过的河北省减少污染物排放条例 、2010 年贵州省人民政府审议通过的贵州省清水江流域水污染补偿办

7、法 、2012 年湖南省长沙市人民政府审议通过的长沙市境内河流生态补偿办法（试行） 等。 4在上述流域生态补偿的规范性文件中，关于构成生态补偿支付义务的构成要件有所不同。有的以“河流上游地区污染造成下游地区水质达不到控制目标且造成严重后果或者因上游地区水污染事故造成下游地区损失”为构成要件，如浙江省跨行政区域河流交接断面水质监测和保护办法 ；有的则以“污染物排放总量超过控制指标的地区，造成相邻地区环境污染加剧或者环境功能下降”为构成要件，如河北省减少污染物排放条例 （2009 年） ；有的以“交界断面水质指标值超过水质控制目标”为构成要件，即实施超标补偿，如江苏省环境资源区域补偿办法（试行）

8、（2007 年） 、 陕西省渭河流域生态环境保护办法 （2009 年） 、贵州省清水江流域水污染补偿办法 （2010 年）和湖南省长沙市出台境内河流生态补偿办法（试行） （2012 年） 。可见，目前各地“上游补偿下游”的流域生态补偿，大多是将生态补偿责任与水环境质量标准、污染物排放控制标准等挂钩，其中以“交界断面水质指标值超过水质控制目标”为生态补偿责任构成要件者居多。另外，从适用范围来看，目前大多数流域生态补偿实践还局限于省内行政区域。 2.“上下游互相补偿”模式。从流域生态补偿上下游地区走向来看，流域生态补偿除了较为普遍的下游地区对上游地区的补偿外，还包括上游地区对下游地区的补偿。 “上

9、下游互相补偿”的流域生态补偿是近几年发展起来的模式，是流域上下游水体行政区域交界断面水质交接责任的补偿机制。应当说，流域生态补偿从单向模式走向双向模式是生态补偿立法的一大进步。此类模式比较典型的地方实践和立法主要有：2008 年山东省人民政府出台的大汶河流域上下游协议生态补偿试点办法 ；52011 年财政部、环保部会同皖浙两省人民政府制定的关于开展新安江流域水环境补偿试点的实施方案 ；2011 年国务院通过的太湖流域管理条例 ；2012 年湖南省第十一届人民代表大会常务委员会审议通过的湖南省湘江保护条例和 2012 年安徽省第九届人民代表大会常务委员会审议通过的安徽省巢湖流域水污染防治条例等。

10、 在生态补偿责任的构成要件方面， 山东省大汶河流域上下游协议牛态补偿试点办法（2008 年）和哭于开展新安江流域水环境补偿试点的实施方案 （2011年）都将“水质”保护目标为唯一构成要件和考核依据。由于近年来我国开始实施将目标总量控制方式转向宏观目标总量控制管理与基于控制单元水质目标容量总最控制管理相结合的水质管理方式，因此其他相关立法，比如太湖流域管理条例 （2011 年） 、 湖南省湘江保护条例（2012 年） 、 安徽省巢湖流域水污染防治条例 （2012 年修订） ，皆以“重点水污染物排放总量削减和控制计划”和“行政区域边界断而水质”为双重控制目标，并以此作为生态补偿责任的构成要件和考核

11、依据。 尤其值得关注的是， 关于开展新安江流域水环境补偿试点的实施方案 （2011 年）和太湖流域管理条例 （201 2 年）构建了跨省的流域牛态补偿制度，通过运用相邻省际政府签订流域生态补偿协议的厅式，将省内流域生态补偿扩张为跨省流域生态补偿。这种跨省流域生态补偿实践，在某种意义上是一种上下游区域政府之间的环境合作治理，它同时有助于跨界环境污染与纠纷事件协调。从实施上看，基于流域跨界断面水质考核的双向型流域牛态补偿，实际上是对污染导致的生态损害的赔偿。它的实施机制如太湖流域管理条例 （2012 年）第 49 条所6规定的，是“上游地区未完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面

12、水质未达到阶段水质目标的，应当对下游地区予以补偿；上游地区完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面水质达到阶段水质目标的，下游地区应当对上游地区予以补偿” 。 从全流域的综合生态系统来看，作为流经地的一段同时扮演着上下游的角色，完整、应然的流域生念补偿机制应是视生态环境效果而开展“双向补偿”或“互相补偿” 。双向可逆的生态补偿责任链接，是一种公平负担环境负外部性义务并分享环境正外部性惠益的机制。这种双向型流域生态补偿是以流域生态整体管理为目标，通过上、中、下游各段际区域之间环环相扣的连环生态补偿，激发流域上中下游不同地区保护生态环境的积极性，协调、平衡流域整体利益与行政区域利益

13、，从而实现全流域的生态整体性保护与治理。 二、流域生态补偿实践中水质目标控制的法律问题 目前各地流域生态补偿的实践，其实际上是一种对水质超标进行赔偿和水质达标进行补偿的制度设计，从水质目标控制上说则有单项水质目标控制和综合水质目标控制。当前流域牛态补偿实践中的这种通过总量减排、水质目标控制而形成的倒逼传导作用，反映了对生态环境负外部性的整治与对生态环境正外部性的共享、共建。但是，流域牛态补偿的地方实践在水质控制目标、污染物排放行为和相应的补偿标准等问题上，其法律性质和关联性如何，现有的环境法文献和政策文件并没有深入的讨论，因此有必要进行理论讨论和对实践问题进行分析。笔者认为，地方流域生态补偿的

14、制度设计和实践，反映出流域生态补偿政策与我国7环境保护法 （1989 年） 、 水污染防治法 （2008 年修订）规定的污染物排放的浓度标准控制和总量标准控制制度的关系不甚协调，甚至在有些方面缺乏正当性与合法性。 （一）流域生态补偿水质控制目标基准不明确，相应的法律后果错位 我国标准化法 （1988 年）第 7 条规定， “保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准” 。依据环境法关于环境质量标准和排放标准的法律原理和法律规定，环境质量标准和污染物排放控制标准是强制性环境标准。环境质量标准是关于区域环境稳定状态的标准，指示污染物排放进入环境后经过环境容量均

15、衡作用后产生的较为恒定的状态。污染物排放控制标准是针对点源排放而采取的浓度控制的量化指标，包括瞬时性的浓度排放标准和区域性的浓度总量排放标准。环境质量标准和污染物排放标准的关系是，环境质量标准是设定污染物排放标准的基准。污染物排放标准往往以环境质量标准为依据，结合技术经济条件和环境特点，以及人体合理忍受环境污染的理性限度而制定。环境法规定强制执行的标准是国家环境质量标准和国家污染物排放标准，前者主要是约束行政管理主体履行环境目标责任制的强制性义务，后者主要是约束企业和行业履行环境污染物排放的强制性义务。 就流域水环境质量控制而言，依据我国地面水环境质量标准（GB3838-2002）规定，类水环

16、境质量标准（即类水质）主要适用于集中式生活饮用水、地表水源地二级保护区、鱼虾类越冬场、洄游通道、8水产养殖区等渔业水域及游泳区。可以说，类水质是水生态系统及其生态过程所形成及所维持的人类赖以生存的自然环境条件与效用的基础水质，也是流域水质应该实现的基础性目标，是各地政府必须完成的最基本的、法定的环境行政责任。政府实现水环境质量标准的常规环境管制手段是污染物排放标准控制。就流域污染物排放标准而言，属于强制性执行义务标准的是国家污水综合排放标准法律法规所指向的重点水污染物排放总量控制标准。 然而，在流域治理和流域生态补偿实践中，往往忽略了国家水环境质量标准类水质的强制性行政义务的本质。以太湖流域为

17、例，根据2011 年中国环境状况公报 ，太湖湖体水质总体为类，环湖河流总体为轻度污染（对应类水质） ，类以下水质断面比例为 64.4%；根据2012 年 8 月环境保护部发布的2012 年上半年重点流域水环境质量状况，2012 年上半年太湖整体水质为类。具体来看，如表 1 所示，太湖流域江苏段的千灯浦、京杭大运河和浙江段的红旗塘、上海塘、广陈塘、枫泾塘等水体断面的水质现状属于劣于类水质。根据 2012 年 4 月 16日国务院批复的全国重点流域水污染防治（2011-2015）规划 ，到2015 年上述这些水体断面的水质目标却只需达到或 V 类水质（如表 1所示） 。 如何解读表 1 中水质目标

18、的法律属性？如果根据太湖流域管理条例 （2012 年）第 49 条规定，只要这些跨省断面的上游地区实现出境水质达到或 V 类水质，或将氨氮指标控制在“3.0 mg/L”或“2.3 mg/L”就可以得到下游地区的补偿。显然，如此规定流域生态补偿水质9目标的法律性质和效力的话，则显得合理性与合法性不足。特别是不合法的方面，如果按照环境保护法和水污染防治法相关规定，县级以上人民政府对所辖行政区域水环境质量负责的行政目标责任义务，这些水体根本没有实现国家水环境质量标准即三类水质，水体属于严重污染的状态，何来补偿之有？不合理的方面则是，有的水体如西苕溪小梅口断面现状水质是类水，到 2015 年的目标水质

19、却变成了类水，目标水质比现状水质规划得更低。虽然目标水质达到法定的水环境质量标准，但是按照国际上已经形成的“禁止生态倒退”的法律原则，其规划合理性值得质疑。 不仅如此，在流域水质控制达不到国家环境质量标准或重点水污染物排放总量控制标准的法律后果设计方面，目前流域生态补偿实践也存在着对水生态环境负外部性的法律后果与正外部性的法律后果皂白不分、是非错位的问题。例如， 太湖流域管理条例（2012 年）第 25 条规定：“太湖流域实行重点水污染物排放总量控制制度。 ”其第 49 条规定：“建立健全湘江流域上下游水体行政区域交界断面水质交接责任和补偿机制。上游地区未完成重点水污染物排放总量削减和控制计划

20、、行政区域交界断面水质未达到阶段水质目标的，应当对下游地区予以补偿；上游地区完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面水质达到阶段水质目标的，下游地区应当对上游地区予以补偿。 ”上述规定的不足主要是模糊了上下游流域主体在生态补偿的水质考核和责任分配与承担过程中的达标合法性与不达标非法性的边界，以及相应的合法达标给予奖励性生态补偿、非法不达标给予制裁性生态赔偿的界限，造成流域地区尚未达到类水质时也得到生态补偿10的奇怪现象。 （二） “生态补偿费”与“超标准排污费”混淆使用 我国环境保护法第 28 条规定：“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定

21、缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行。 ”由于水体环境容量有限，即使实现污染达标排放也未必能够达到水环境质量标准的要求。对此， 水污染防治法 （2008 年修订）规定，省级以上人民政府对实现水污染达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体，可以实施重点污染物排放总量控制制度，并对有污染量削减任务的企业实施重点污染物排放量的核定制度。 如前所述，国家或者地方污染物排放标准、国家或者地方水环境质量标准在法律性质上都属于国家强制性实施标准。前者是企业排污行为合法性的判断依据，后者则是区域环境行政目标实现与否的判断标准。从法律效力来说，这两者一尤其是国家或者地方污染物排放标准都是不可协商、不可撤销的强行义务。而现有流域生态补偿实践将排放污染物不达标作为支付“生态补偿金”或“污染赔偿金”的依据，也即流域一方没有实现法定的水质控制目标，不是科加以行政不守法的法律责任强制，而是适用可以协商的、社会化的所谓的“生态补偿” 。这种流域生态补偿设计，实质上与“超标违法”的法律性质相悖，混淆了“越标排污费”与“生态补偿费” 、生态负外部性赔偿与生态正外部性补偿的法律边界。其后果很可能是放任排污者的超标排污行为，甚至为超标排污行为提供了合法性外衣，或者为政府不履行环境义务规避了应有的、强制性