1、1论南沙群岛主权归属的原则适用问题摘要 南沙群岛是中国政府在民国时期继承的合法历史遗产。早在公元前 2 世纪中国就“发现”了南沙群岛，当时世界各国领土扩张方式主要适用的是“发现即领有”原则。一直以来，中国从未放弃过对南沙群岛的主权管辖。根据“法不溯及既往”原则， 联合国海洋法公约等现代国际海洋公约在海域划分及岛屿主权归属方面只能解决其颁布之后的国际公海争端问题；而中国早在公元前 2 世纪就已发现了南沙群岛，因此其主权归属应当适用其取得时的国际惯例和法律。 关键词 南沙群岛；法不溯及既往；发现；主权 中图分类号D815；D993文献标识码A文章编号 1673-5595（2013）02-0058-
2、05 一、 “法不溯及既往”原则与南沙群岛的主权归属 所谓“法不溯及既往”就是指不能用今天的规定去约束昨天的行为；换言之，在新法颁布前人们的行为应当或只能按照旧法来调整新法出台前的法律行为。 “法不溯及既往”原则最早可追溯到古罗马时期， “用以确定因法律的变更而引起的新旧法律在时间上的适用范围问题” 。1在古罗马法中有一条重要原则：“法律仅仅适用于将来。 ”这一法则同古典自然法学派代表人物托马斯?霍布斯的观点并行不悖，他认为，在行为发生之后所指定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法2便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。 1975
3、年，在国际法会议威斯巴登会上通过一项决议，该项决议对国际法进行了权威性的解释。决议明文规定：“一、除另有表示外，任何国际法规则的使用范围，应根据任何事实、行为或情势必须按照与之同时的法律来判断这项一般法律原则予以确定。 ”“二、在使用这项规则时，（a）任何有关单一事实的规则，应适用于该规则有效期间发生的事实；（b）任何有关单一事实的规则，应适用于该规则有效期间内存在的情势，即使这些情势是先前产生的；（c）任何有关一项法律行为的合法性或非合法性的规则，或有关其有效条件的规则应适用于该规则有效期内所发生的行为。 ” 2 威斯巴登会议就“法不溯及既往”所出台的决议构成了各国公认的国际法规则，对后来各
4、国的实践起着重要的指导作用。 中国早在公元前 2 世纪就“发现”了南沙群岛，当时世界各国领土扩张的方式主要适用的就是“发现即领有”原则，因此，根据“法不溯及既往”原则，中国对南沙群岛主权权利的取得是合法的。此外，中国自取得南沙群岛既得权利以来，也从未放弃过对该权利的维护。 菲律宾、越南和文莱等国在 20 世纪 70 年代以前曾一度申明南海包括南沙群岛属于中国领土。泰国外交部工作人员基蒂萨切里在海洋法与东南亚海洋划界一书中也曾提到 “领土的发现或先占，是以产生权利时的法，而不是以提出权利主张时的法来确定的。 ”3 中国发现南沙群岛以来，从未放弃过对南沙群岛的主权。然而，203世纪 50 年代末，
5、越南、菲律宾、马来西亚等南海周边国无视中国在南沙群岛的主权，开始主张对南沙群岛的权利。以越南为代表的国家主张“先占”原则，而以菲律宾为代表的国家则主张“领海” 、 “专属经济区”等原则，将南沙群岛部分岛屿划入其主权管辖之下。 这些国家的行为显然破坏了“法不溯及既往”原则，正如英国著名法学家詹宁斯所说的：“一种行为的效力，取决于人们从事这种行为时的法，而不是以提出这一要求时的法来确定，这项原则是基本的、重要的。 ”428 根据“法不溯及既往”原则，18 世纪之后的现代海洋法一般适用于现代意义的主权国家领土以外的区域；而南沙群岛自古以来就是中国领土， 联合国海洋法公约等现代海洋法只适用主权归属未决
6、的领土，因此南沙群岛的归属不受现代海洋法的约束。此外，1945 年 9 月，美国总统杜鲁门发表了关于大陆架的声明 ，大陆架的相关规定才由此产生。专属经济区制度是在 1946 年 6 月智利发表关于专属经济区的总统声明后产生的，而联合国海洋法公约则在 1982 年才颁布实施。 中国石油大学学报（社会科学版）2013 年 4 月第 29 卷第 2 期刘平：论南沙群岛主权归属的原则适用问题现代意义上的“先占”有三个构成要件：一是占领对象必须是“无主地” ；二是占领主体必须是国家；三是必须是有效占领。早在公元前 2 世纪中国夫南传和南州异物志等典籍中就对南沙群岛的情况进行过详细描述，宋代中国对南沙群岛
7、部分岛屿进行了命名，明代起南沙群岛诸岛逐步纳入中国历代地图。18 世纪之前尤其是 15 世纪之前，世界各国普遍适用的是“发现即领有原则” ；4而中国早在公元前 2 世纪就发现了南沙群岛，因此当然构成对南沙群岛的绝对主权。南海周边国家 20 世纪才开始主张对南沙群岛的权利，显然违背了“先占”原则中的“无主地”原则。 虽然南海周边国家主张其权利时适用的现代海洋法联合国海洋法公约与“法不溯及既往”不相违背，但是联合国海洋法公约管辖的是国家主权管辖之外的国际公海区域的划分问题。南沙群岛是中国的固有领土而非“无主地” ，因此根据“主权优先原则” ，南海周边诸国适用联合国海洋法公约确定其“领海”和“专属经
8、济区”于法无据。 二、南沙群岛的主权归属应适用“发现”原则 据汉朝司马迁（公元前 145 年或公元前 135 年？）撰史记卷六“秦始皇本纪”记述，秦始皇统一六国后就派大军进入岭南地区，并置桂林、象和南海三郡，包括现今越南中部和北部。象郡和南海郡面临南海，可见南海在秦始皇时期已经成为中国领土的一部分，即中国内海。公元 1 世纪东汉时期，杨孚著异物志记载“涨海”描述南海，“崎头”表示南海珊瑚礁。三国东吴将领康泰所著夫南传对南沙群岛进行了详细的描述：“涨海中，到珊瑚洲，洲底有盘古，珊瑚生其上也。 ” 汉书卷二十八“地理志”记述道：汉武帝于元鼎五年（公元前112 年）派大军进入岭南平叛，重新统一南方，
9、并置南海、苍梧、郁林、合浦、交趾、九真、日南、珠崖、儋耳等九郡。其中交趾、九真、日南三郡为现在越南北部和中部地区，珠崖、儋耳为今天的海南岛，其余诸5郡倚傍南海。 据有关资料记载，菲律宾最早发现南沙群岛为 1956年。当时，有一个名为托马斯?科罗码的菲律宾人，登上并声称“首次”发现了南沙，宣布在该地区建立一个范围约为 64976 平方英里包括 33 个岛礁的新国家，称此为“自由之邦” 。需要指出的是，当时的菲律宾政府对此事并不热心，也没有正式书面支持这一行动，因此不构成国家占领。以个人名义而非国家名义的“发现与占领”领土，不构成国际法中的领土取得。 由此可见，早在公元前 2 世纪，中国就发现并占
10、有了南海和南沙群岛，比越南所谓的“发现”南沙群岛早 1500 多年。然而，主张南沙群岛权利的越南从公元前 1 世纪至 10 世纪大部分时间都是在中国王朝的统治之下，直到 939 年越南才获得实际上的独立。况且即使当时其族内人发现南沙群岛，也不构成领土取得方式“发现” ，因为越南当时尚且不是一个独立的国家，不符合当时“发现”原则中的国家要素。 发现原则中的“无主地” ，指尚未受任何主权统治或无人居住，或土著居民尚未形成部落的地域。根据史料记载，中国是当时南海周边技术最发达和国力最强大的国家。当时秦始皇之所以能并置越南，就在于当时中国秦王朝的强盛和航海技术的先进性。而对航海技术落后的越南来说显然是
11、不可能的，目前为止尚未发现历史资料记载当时越南所属部落有通过南海的航行能力。不言而喻，南沙群岛在中国“发现”之前未曾被任何国家占有。 15、16 世纪以前，在国际社会上普遍认为“发现即领有” ，这不但在实践中而且在理论界也是世界各国所广泛认可的。有学者认为，直到 186世纪，发现是取得领土主权的最为古老、最为传统、最为重要的原则。在当时及之前的时间里，仅仅发现就足以确立一项法律权利。18、19 世纪随着殖民主义时期的到来，现代意义的“无主地先占”原则取代了原先的“发现”原则。 由于目前世界上几乎不存在“无主地” ，因此，现代国际法中领土主权取得方式中的“发现”原则已经废弃掉；但根据上述“法不溯
12、及既往”原则，南沙群岛的主权归属当然适用中国取得南沙群岛时的 “发现”原则，即 15 世纪之前的领土取得方式“发现即领有”原则。 三、南沙群岛的岛礁组成不影响“发现”原则的适用 部分学者主张一个国家若想证明其对岛礁享有充分主权，就必须具有岛屿取得方式的标准：如国家性、有效占领和无主地等要素。 “因具体情况不同而不同，例如对一块相对落后的领土，人们就不需要像对相对文明与发达的领土那样去精心管辖和治理。 ”5更重要的是，任何国家都不能时时刻刻在其领土上宣誓或行使领土主权。南海群岛主要由岛礁组成，不适宜人类居住，且远离中国大陆，因此其情况与此类似。 克里伯顿岛案是一起典型的岛礁案件。据有关资料记载，
13、克利伯顿岛由珊瑚礁组成，周长 12 公里，不适宜人类居住，因此数百年来很少有人居住。1705 年英国人克里伯顿发现了克里伯顿岛礁，然而克里伯顿当时并未以国家名义对该岛礁主张任何权利。接着法国人在 1858 年发现并宣布了对克里伯顿岛礁的主权，此后又向法国驻檀香山领事馆进行了汇报并登载到了政府报纸上。可是，当时发现克里伯顿岛礁的法国人只是宣誓了主权而没有在该岛礁上留下任何主权性的标志。后来墨西哥人又7到了克里伯顿岛并插上了墨西哥国旗。为此，法国政府提出了抗议，要求墨西哥放弃对克利伯顿岛的主权。最后经双方当事人外交照会，最终决定将议案提交国际仲裁机构进行仲裁。1931 年，克里伯顿岛案裁决做出，法
14、国胜诉。仲裁人员在仲裁裁决书中是这样表示的：“如果一国对任何领土包括岛礁的主权归属已经宣布得很充分，那么该国就不会后来因为无人居住而失去对该岛的主权，因为它从来没有表示过有任何放弃的意图。尽管法国没有以肯定的形式来行使对该岛屿的权利，但并不意味着法国就放弃了业已确立的既得权利。 ”6 此外，詹宁斯也指出：“任何不加占领地单纯发现领土在过去是可以赋予权利的。 ”“毫无疑问，在 16 世纪以前单纯带有先占意思的发现的领土足以产生权利。 ”443 美国学者希尔也曾在国际法与国际关系中的领土要求问题一书中指出：“自 1516 世纪早期发现以来，对通常意义上的领土占领对于多数岛屿来说是不可能也是不方便的
15、，因此通过某些具有象征性的占有行为也是可以获得该领土的，而且这一做法被世界各国所普遍认可。近些年来，美英两国就曾先后以此为依据对太平洋部分地区提出相应的领土主张或要求。 ”7 中国在历史上最早发现南沙群岛，而且中国历朝历代从未停止过对南沙群岛进行实际有效的控制。唐开元十二年（公元 724 年） ，有僧一行等人主持的子午线测量，南至南海及其各大岛屿，并在南海上观测有关星座进行测量。此后从宋、元、明、清各个朝代直至今天，中国从未间断过对南海诸岛的行政管辖：宋朝，吉阳军直接负责管辖南海诸岛。元8代， 元史?地理志和元代疆域图叙记载元代疆域包括南沙群岛，并据史料记载元朝军队当时经常巡逻南海。明代， 海
16、南卫指挥莶事柴公墓志铭也记载了中国海军巡逻南沙群岛、西沙群岛和中沙群岛的史实。清代天下总舆图 、 大清万年一统地量全图以及大清统一天下全图等地图都将南沙群岛划入了中国版图。 中国对南沙群岛的主权为世界各国所广泛认可，其中英、法、美、日以及越南历史史料中都明确承认中国对南海享有主权：1971 年，英驻新加坡一位外事人员曾表示“斯普拉特利岛（即南威岛）属于中国领土，该岛屿为广东省的一个组成部分我们找不到它曾被任何其他国家占领的任何迹象，因此只能作结论说，它至今仍为中国共产党中国所有。 ”8 然而越南、菲律宾认为，1951 年，日本因在二战中战败，通过签署旧金山对日合约放弃了对南沙群岛和西沙群岛的一
17、切权利，但没有声明将西沙群岛和南沙群岛归还中国。尽管 1951 年日本未在旧金山和约中明确表示其放弃占领中国的领土中包括南沙群岛，但是不可否认的是日本后来又在中日双方谈判中公开表示，承认中国对南沙群岛的主权并放弃其对南沙群岛的权利主张。 越南、菲律宾以此为借口声称南沙群岛和西沙群岛为“无主地”并将南沙群岛部分岛屿纳入其主权管辖之下是毫无道理的。 首先，旧金山合约是非法合约，当时中国作为当事国却被排斥在会议之外，这破坏了当时盟国不单独媾和的协议，因此越南、菲律宾依此依据显然无效。其次，台湾当局曾在 1952 年以中国政府的名义与日本政府缔结了中日条约。根据该条约第 2 款的规定，日本政9府“愿意
18、放弃台湾、澎湖列岛、南沙群岛，以及西沙群岛的权利和要求” 。1952 年中日条约是中日政府一个双边性的条约，双方当事人经协商决定旧金山条约第 2 条乙项和己项将作为解决中日领土范围划界的参考标准。而根据旧金山条约，日本“放弃”了对南沙群岛的所有权并承认中国对南沙群岛和西沙群岛的主权。 1977 年 3 月 2 日，法国驻香港总领事馆领事 Gerard Ghesnel 也明确表示过：“南沙群岛从来就不属于越南。当年法国占领南沙群岛时并没有越南人的介入。而且 1954 年，法国放弃权利时也并没有把南沙群岛的主权交给越南。 ”9 按照历史惯例，由于南沙群岛由岛礁构成，所以在主权领有上应当适用领土取得
19、的例外原则，也就是说如果一国对任何领土包括岛礁的主权归属已经宣布得很充分，那么该国就不会后来因为无人居住而失去对该岛的主权，因为它从来没有表示过有任何放弃的意图。中国最先“发现”南沙群岛，并以国家的名义曾多次对南沙群岛主张过权利，且得到过世界相关国家包括南海争端国的认可和肯定。这也是符合无主地占领中的“有效占领”原则的。 四、主权优先论与南沙群岛的主权争议 “主权” 观念源于西方。法国哲学家让?布丹首次在共和国六卷集中第一次提到并确定了“国家主权”的概念，他认为主权是对内的最高统治权。此后，格劳秀斯对主权概念进一步完善，他认为，所谓主权， 就是说它的行为不受另一种权力的限制， 所以它的行为不是
20、其他任何人类意志可以视为无效的。格劳秀斯不仅强调主权为对内最高统治10权主权，更强调对外的独立自主性。 根据现代国际法，尽管国际社会承认国家主权的权威至高无上， 但是国家在行使其主权时还必须尊重国际法规，不能与国际法相冲突。1970 年， 国际法原则宣言基本原则第六项明确规定各国享有主权平等。其中，所谓国际社会之平等会员国，就是指不问其本国的经济、社会、政治的异同，各国有平等的权利和义务。主权平等（b） 、 （d）项强调：每一国均享有充分主权之固有权利、国家之领土完整及政治独立不得侵犯。 随着现代经济全球化的不断发展，全球化理念不断深入人心，一些学者提出了主权弱化理念；但是主权弱化是相对的，而
21、古今中外领土主权一直以来都是以绝对形式存在的。因此，在国际立法实践中应充分尊重并保证国家领土完整不受侵犯的原则。国家领土主权不同于“政治犯不引渡”等原则，领土主权是国际法的立法之基础，对国际法的各个领域的立法实践都有重要的参考和指导意义。根据 1969 年维也纳条约法公约规定，国际强行法是指“国际社会普遍接受的、公认为不许损抑的、仅有以后具有同等性质之原则时才可以更改的” ，而领土主权恰恰体现了维也纳条约法公约对于强行法的定义。由此可见，领土主权是受维也纳条约法公约的保护的，并且任何权利都不得与领土主权发生冲突。随着人类社会全球化的不断深入，国家主权确实也受到了一定挑战，但是领土主权作为一个维持人们和谐生存的一大保障将永远应当给予尊重，它是国际法的基础。 基于主权是国际海洋法的立法基础和依据，国际海洋法对海洋争端
