1、1论民意对个案死刑适用的影响摘 要：民意对死刑适用的影响的本质是制定法与习惯法之间的张力，是制定法体现的理想性与习惯法体现的保守性之间的冲突。民意对个案死刑适用既有正面影响，也有负面影响。正面影响能促使法律合理协调理想性与现实性，使法律达到理想性与现实性的统一，从而促使法律的完善。要慎重对待“民愤”对个案死刑适用的不当影响以及防止将被害方的意见误认为是民意的错误认识。 关键词：民意；个案死刑适用；影响；法治原则 中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）01-0111-04 一、问题的缘起 现代法治观念要求，司法机关在处理具体个案时，应从国家法律中寻找与
2、发现可适用于具体个案的裁判规则，即法官的法律思维始终要以国家法律为逻辑起点，尤其当司法机关在适用死刑时，更要坚持这一法治要求。但是，自法律源于国家肇始，国家取得立法垄断权而使法律主要成为国家制定法之后，个案死刑的法律适用对民意也进行了不同程度的回应。在我国司法实践中，从佘祥林、赵作海、刘涌、药家鑫、李昌奎等案件中即可看出，个案死刑的法律适用与民意之间的交锋与互动表现得非常显著。 2012 年 7 月 19 日，最高人民法院院长王胜俊在“人民法官为人民”2主题实践活动全国中级、基层人民法院院长第十一期培训班上指出：“随着以互联网为代表的新兴媒体的迅猛发展，虚拟社会对现实生活的影响不断增长。无论是
3、案件的裁判和执行情况，还是法院工作人员的任何言论，随时都有可能迅速在网上传播，社会影响成倍放大，很快成为舆论焦点，进而演化成为社会评判司法的重要依据。 ”这一讲话使得民意对个案死刑适用的影响问题再一次从理论界的学理讨论走向官方承认与司法实践中，使我国的死刑适用在依法治国被正式确立之后，又一次成为了理论界与实务界的共同关注点，引起了全社会的广泛关注。本文正是基于此，对民意与个案死刑适用的影响的相关问题进行讨论。 二、民意在法学上的理解 民意一词本身是不属于法学范畴的概念，其是在政治学中被广泛使用的概念。在政治学中，所谓民意是指：“人民对有关自身利益的社会问题所形成的一致性意见，体现为人民的精神、
4、愿望和意志的总和，又称民心、公意等。 ”1在卢梭看来，民意并不是社会成员意见或意志的简单总和，而是在理性的指导下所形成的一种理性意见，卢梭是通过区分众意与公意这一组概念来阐述公意的上述含义的。卢梭认为：“众意与公意之间经常有很大的差别：众意只着眼于公共的利益，而公意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。 ”235 可见，所谓民意是排除了纯粹的个别意志的概念，始终指代的是社会成员以理性为基础的公共利益的意见。所以，民意这一概念既来源于经验，又与经验相对立，反映了理性的并通过人的思维而理想化了的概念。所以，一3项利益诉求能
5、否成为民意必须满足以下几个方面的要求：其一，民意的持有主体不是社会中的单个成员，而至少是社会中的绝大多数成员。因为民意往往是以集体意志的形式出现；其二，民意是社会成员的一致性的观念或利益追求。单个个人的诉求如果没有形成与其他社会成员的共同性，则不会成为民意；其三，民意具有经验性。作为社会存在中的民意，必须与一定时期的社会成员共同的利益诉求相关，经验性反映了各个时期民意的不同内容与价值追求。因此，民意不是固定不变的，而是随着社会政治、经济、文化发展不断变化的，所以，作为观念的民意是可以重塑的，通过有意识的改造与引导，民意会发生变化。 而在考量民意对个案死刑适用的影响时，民意就不再是单纯的政治范畴
6、中的一个概念。这是因为，一旦民意通过法官的意志而对个案死刑的国家法律适用形成影响时，必然会使法律对个案的死刑适用产生弱化的作用，在事实上改变国家法律在死刑政策上的具体法律规则。这一过程的最终结果，是民意成为了法律裁判具体案件依据的一部分，从而在特定的条件下，使民意具有了法律的性质。此时，民意不再单纯是政治学中使用的概念，而成为了具有法律意义的法学中的一个概念。具体地讲，由于民意可通过法官的意志作为裁判具体案件的法律规则，因此，民意在法学上就是与习惯法相联系的事物。在人类法律活动的早期，由于缺少国家制定法的垄断，为社会全体成员所认可的公共利益观念民意就取得了习惯法的形式。萨维尼对此科学地指出：“
7、民意的共同意识是法律的特定居所” ， “民族的共同意识”是指排除了一切偶然与任意性的所有的意图的这个民族的共同信念。3通过这一论述，萨维尼将其4对法的形式的认识牢牢地建立于法首先表现为习惯，其次表现为法学家的学说的认识。所以民意在习惯法的时代，与法律建立着稳定与深刻的关系。可以认为，正是由于国家垄断了立法权，才造成了民意与法律的割裂。即在国家垄断立法权之前，民意在法律上的表现即为习惯法，此时法律是民意的法律表现形式，民意与法律建立在直接的联系之上。而在国家取得了立法垄断权之后，只有取得了立法者认可的并与理性相一致的民意，才能通过国家制定法而取得法律的形式。而未被立法者认可的民意，则成为与制定法
8、相异质的事物。但是，立法者并不是任意地对民意认可与不认可，因为任何法律都有理想性的成分。美国著名法学家庞德对此指出：“我们就有作为命令的法律，还有在经验的基础上作为对正义的确定和陈述的法律，它们各自谋求建立正义的法令，所以，它们各自都受到某种理想的支配。 ”4只有符合该种公正理想的民意才能取得立法的认可，获得法律的形式，而不具有该种公正理想的民意则为法律所排斥。 卢梭对此也提出：“可见公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归；但是并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福，但人们并不是能看清楚幸福。 ”235 正是由于民意的上述缺点，立法者对民意总是有选择，决定
9、是否使之具有法律的形式。未被立法者选择的民意，与法律就成为了相异的另一类事物，而与法律形成相互排斥的关系。而此时，没有被立法者认可的民意由于为社会普通成员认可，社会成员为使其意见能具有法律的性质与效力，则会通过舆论的作用，运用民主机制，传达与表达自己的意见，使司法机5构感受到国家法律与民主之间的张力。这里的民意具有事实上习惯法的性质，而习惯法是通过群体成员或社会成员对他们的实际遵守而表示其存在的，且毋需得到政府机关的权威性认可，至少在它们得到司法裁判或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此。5431 所以民意与法律之间的这种张力存在的意义在于使与法律相异的民意取得生命力。这使民意不仅具有影响社
10、会成员的现实作用，更在一定条件下成为削弱国家制定法的一种具有法律性质的力量而存在。所以，民意的表达使国家司法机关认识到只有建立于多数人认可基础上的国家制定法才能对社会产生现实的规制作用，否则，国家制定法的意义与作用则会受到削弱，而损害法律的权威。 三、民意对个案死刑适用影响的本质 基于上述认识，民意对死刑适用的影响的本质是制定法与习惯法之间的张力，是制定法体现的理想性与习惯法体现的保守性之间的冲突。而人的活动始终具有两重性，即理想性与现实性，6法律必须对人活动的这种两重性进行回应，使一国现实的法律同时兼具理想性与现实性，从而为法律实践活动夯实基础。对此有学者坦言：“我们当然可以理想，可以设计，
11、但是，每一代人都应当首先关注他（她）们面临的问题，都必须知道自己理性的限度。 ”7而法的理想性与现实性两者之间的张力与冲突的核心在于精英阶层与普通社会成员对死刑存废所持的不同观念与态度。 从我国刑法立法史的角度上讲，我国自上世纪 50 年代起就非常重视死刑的存废问题，在立法中严格限制死刑的适用，将限制死刑作为刑事立法所要追求的一个重要的价值目标。有学者认为：“虽然同其他国家6相比较，我国 1979 年刑法对死刑的规定仍有偏多之嫌，但就当时中国的具体环境而言，应当说在死刑问题上是比较克制的。 ”8但是嗣后不久，由于社会治安环境发生了变化，暴力犯罪以及经济领域中新兴的违法行为严重地危害到社会秩序的
12、稳定。社会治安环境的恶化，使国家立法机关对死刑政策出现了态度上的变化以及实践上的转向。1980 年死刑复核权的下放，表现了我国立法机关对死刑态度上的一次重要转变，而这一转变在 1996 年修改刑诉法时被继续与坚持着。1997 年修订刑法时，立法机关回归到对死刑限制的刑事立法政策的正确轨道上，大幅度地减少了死刑适用的范围，并严格限制死刑的条件。2006 年 10 月 31 日全国人大常委会表决通过关于修改人民法院组织法的决定 ，将死刑复核权收回最高人民法院。2010 年颁布中华人民共和国刑法修正案（八） 时，继续坚持限制死刑政策，对 1997 年刑法的死刑适用范围与适用条件继续进行修改完善，缩小
13、死刑适用范围与限制死刑适用条件。 但是，国家立法机关对死刑限制的上述刑事立法实践，与中国社会成员持有的“杀人偿命”的传统法律观念发生了冲突。有学者近年来对法律专业人士以及普通公众就 5 种暴力犯罪与死刑态度进行了调查，调查数据表明，对抢劫、恐怖活动、强奸成年妇女（或奸淫幼女） 、故意杀人、故意伤害致人死亡等 5 种暴力犯罪，保留死刑在社会公众的意识中还有着相当深厚的思想基础。 “在公众调查中，大多数（即 50%以上）受访者支持死刑的有 3 种：故意杀人、故意伤害致人死亡和奸淫妇女（的强奸罪） ，另两种即抢劫和恐怖活动则低于 50%。专业调查中，受访者支持适用死刑比率 50%以上的有 4 种：故
14、意杀人罪、恐怖活动罪、抢劫罪和7奸淫幼女（的强奸罪） ，唯一不是 50%的是故意伤害致人死亡罪。 ”9无独有偶，在较早主张与推动限制或者废止死刑的国家中，也出现这样的现象：“绝大多数国家和地区的政府和参议会在推动废除死刑之初，大多面临着强大的民意阻力，有的国家和地区废除死刑多年，至今民众仍然强烈要求恢复死刑。 ”10现象，可借用日本著名刑法学家西原春夫的观点予以解释。西原春夫认为：“在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求，当看到要求制定刑法的国民欲求已产生时，立法者就必须制定刑法。反之，不顾国民并没有要求制定刑法而制定刑法，这就不正确了。 ”10是否将限制死刑的刑事立法思想变为具体的法律实践，应考
15、虑一国的社会文化观念中是否具有了限制亦或是废除死刑的普遍的社会观念，即民意。如果具有，则限制或废除死刑的法律规定能获得公众的认同。反之，则会因社会公众不认同而受到激烈的社会舆论的反对，并会使刑法的权威受到伤害。如对云南发生的李昌奎案件，社会舆论对当地司法机关审理活动的反映，就能恰当地说明这一问题。由于当地司法机关未能考虑到当前社会公众对死刑的观念，而过于盲目地急于理想化地推行刑法所体现的限制死刑的刑事立法思想，机械地依据法律规定在二审中对李昌奎改判为死刑缓期 2 年执行，而引起了社会的极大争议。后在检察机关的建议下，当地司法机关再审该案，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑立即执行。后来该院的一
16、名法官在文章中对此案的处理就正确地提出：“李昌奎案件杀与不杀两种对立的意见，没有谁对谁错之分，有的只是观念上的差异，理解的不同，它显现传统杀人偿命的观念与现代司法少杀、慎杀的理念发生了断裂或碰撞。死刑改死缓8的争议，实质是触动了国人传统观念中的杀人必须偿命的死刑观念。”11 综上，民意对死刑适用的影响，是国家取得了立法权之后的一个法律现象。从表象上，民意对死刑适用的影响，反映的是国家制定法由于客观原因未被严格遵守的现象，显现了普遍的正义的流失。但从本质上而言，是制定法与习惯法之间的冲突与张力，亦或者是法的理想性与现实性之间的冲突与矛盾构成了这一现象的核心。 四、民意对个案死刑适用的双重影响 在
17、刑事审判中，个案中的民意，通常以这样的几种形式出现：公民直接向司法机关表达看法、意见。这里的公民，可能是死刑被告人的近亲属，或被害人近亲属，也可能是与当事人有亲戚、朋友关系的其他人群。有通过正常途径反映的，也有通过集会、自残等非正常途径施压的；公民直接向有关权力机关或权力机关负责人表达看法、意见。通常表现为，公民向包括政法委、纪委在内的党委、政府、人大、政协或机关的负责人进行反映；公民通过媒体表达个人观点、意见；公民通过研讨会、法律适用论证会等形式，表达观点、意见；借助外部力量，反向影响审判。如境外媒体、外交照会等途径。概括地讲，任何事物都有两面性，民意对死刑的适用也是如此，其影响有两个方面，
18、其一是正面影响；其二是负面影响。 1.民意对死刑适用的正面影响。固然，从法治的角度而言，法律一旦通过合理的程序被制定出来，就应被严格遵守。 “法律必须被信仰”的前提即是法律规则权威性的获取。但是，这一假设的前提，必然是制定9良好的能够反映正义诉求的法律。正义是法律的生命之源。如果法律没有体现正义，则法律最终将失去人们的信任，法治的信仰也将被抵消与摧毁。在法学中，拉丁语 ius 有三重含义：法、法学、权利。而 ius 最为基本的含义是正义。而德语 recht 一词也有三重含义：法、权利、正义。而且这三重含义可以等值互换，也就是说法是正义，正义是法，即法的生命在于正义。但何为正义，却是不易理解之事
19、物。博登海默认为：“正义有着一张普罗透斯的脸，变化无常，随时可呈不同形状并且有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开其表面之后的秘密时，我们往往会深受迷惑。 ”5261 正义之所以会如此多变，是因为正义从来就是经验性的事物，而非纯粹理性的概念，经验性的正义观脱离不了社会成员的观念及价值追求。虽然由于如是之原因，可以认为正义不完整，但正是这种不完整才使得正义具有无穷的美，诱使人不断地走向完美的正义。从这个意义上而言，民意对死刑适用的正面影响在于： 而法律具有重塑社会生活的功能，当理性的法律被制定出来后，就具有引导社会公众改变现有的旧的传统的落后观念与社会生活方式的功能，这种功能要求法官必
20、须坚守法治的原则，当法律被制定出来后，保证自己的行为要向法律负责，而不是向社会负责。尤其在我国的政治体制条件下，执政党更应支持法官以上述法治原则行事。同时，法官担负的另一使命传播法律，也要求在司法过程中，包括在适用死刑过程中，其能自觉肩负起启发民智，进行废除死刑启蒙教育的任务。在司法实践中，要努力地防止过多的功利色彩的不当影响而致使法治成为虚妄，应将这一问题与民意对个案死刑适用的正面影响加以区别。 10参考文献： 1刘建明.舆论学概论M.中国传媒大学出版社，2009： 107. 2卢梭.社会契约论M.何兆武，译.商务印书馆，2003. 3德佛里德里希?卡尔?冯?萨维尼.论立法与法学的当代 使命
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