1、1论提单的性质摘要：提单是信用证交易中最重要的一种单据，发挥着货物收据、运输合同以及象征在途货物本身等重要作用。文章认为把“Document of title”翻译为“有价证券”而不是“物权凭证” ，能更好解释提单的性质。提单兼具物权效力和债权效力。提单是运输合同的证明，表明其具有债权效力；提单是提取货物的凭证，表明其具有物权效力。作为具有物权效力的提单，在不同情形下，或表现为所有权，或表现为占有权，无论是所有权说还是占有权说，都具有合理性。 关键词：提单；债权效力；物权效力；有价证券 中图分类号：F740.44 文献标识码：A 文章编号：1004-9142（2013）05-0064-06 前
2、言 关于提单的性质，争论已久，讨论已多，但笔者还是认为有必要重新认识。 性质是指事物的特性、本质，是事物本身所具有的与其他事物不同的根本属性。提单的性质即提单具有与其他凭证不同的根本属性。法的性质是通过法的功能体现出来。法的功能是指法所具有的能够满足法律主体需要的能力或功效。不同的法律具有不同的功能，因而显现出不同的性质。欲探讨提单的性质，须先说明提单的功能。 对提单的功能的认识，离不开特定的环境。提单的功能可以理解为2提单在其流转过程中在不同领域扮演着不同的角色，发挥着不同的作用。由于任何事物所起的作用都具有相对性，因此，应将其放在特定的环境中。根据中国海商法第 71 条规定，可知提单在运输
3、领域具有货物收据、运输合同证明、提货凭证这三项主要功能。从提单的产生和历史沿革来看，提单的三项主要功能是随着海洋运输的发展逐渐生成的。16 世纪收取货物的收据，17 世纪运输合同的证明，18 世纪提取货物的凭证。 从提单的功能发展史来看，笔者认为，提单是兼具物权效力和债权效力的一种有价证券。提单是运输合同的证明，表明其具有债权效力；提单是提取货物的凭证，表明其具有物权效力。 一、提单的债权效力 （一）提单债权关系 提单债权关系是指：“提单持有人和承运人之间基于提单签发和持有而产生的权利义务关系。 ”提单的债权关系是一个逐步确立的过程。 英国刚开始不承认提单持有人对承运人有直接权利。在 1845
4、 年Thompson v.Doming 一案的判决中，Parke 法官不承认提单转让合同，亦即不承认提单持有人和承运人之间具有债权债务关系。 英国 1855 年的提单法规定提单持有人如果在受让提单的同时取得了提单项下货物的所有权，即取得了提单项下运输合同的诉权。提单与货物所有权同时转让是提单持有人和承运人之间建立关系的前提条件。1992 年英国颁布海上货物运输法取代了 1855 年的提单法 。该法不再要求所有权与提单同时转让，只要是合法提单持有人就有权行使债3权之诉。至此，英国法承认了提单债权关系。 世界各国如今大都承认提单持有人有权对承运人直接主张的权利。提单的债权效力是仅就承运人和提单持有
5、人二者而言。在目的港交货时，承运人对单不对人，只审查提单，而不问提单持有人身份。交货时提单持有人须完成提单条款约定和法定的义务，否则，承运人可以拒绝交付货物。承运人的主要义务是交货，提单持有人的主要权利是提取货物。无单放货或交货不符时，提单持有人可以主张债权。至于托运人，由于其并不是提单法律关系的当事人，不能依据提单而只能以海上运输合同为准调整其与承运人之间的关系。 （二）提单债权效力的性质 提单具有债权性，这是普遍接受的观点。但是，对提单债权的性质，却众说不一。概括起来，主要有以下三种学说： 1 提单合同说。即认为提单债权关系来自于运输合同，也是一种合同关系，主要是代理合同关系。认为虽然是承
6、运人和托运人双方签订了运输合同，但托运人是代理收货人而签订的，双方的关系是代理合同关系。 2 默示合同说。此说认为提单债权关系不是运输合同的派生而是一种新产生的合同。运输合同是承运人与托运人签订的，持单人凭提单向承运人提货，承运人放货时，双方之间的要约与承诺产生了一个新的默示合同。收货人因此可以向承运人要求货物的损害赔偿。 3 证券关系说。韩国、希腊等国家直接规定提单债权关系是一种证券关系。该说认为，提单是表明承运人承认已接受货物，并负有在目的4港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表证运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利来行使。 笔者赞同“
7、证券关系说” 。持单人与承运人的债权关系既派生又独立于承运人与托运人的运输合同关系。提单关系作为一种证券关系既包括债权关系又包括物权关系。就债权关系来说，主要指持单人对承运人的直接权利是基于持单的事实而要求承运人依提单的记载交付单据下特定物的权利。这种权利来自法律规定，提单持有人取得提单即取得权利，这种权利的转让也是依据提单的可转让证券性进行的转让。这种提单权利和托运人在运输合同下的权利是两个不同的权利。持有提单即享有权利，这种权利在签发提单时产生，注销提单时终止。 二、提单的物权效力 提单不仅具有债权效力，也具有物权效力。有学者认为，提单属于有价证券中的物品证券，提单上表示的权利为请求交付特
8、定物的债权：“提单虽是债权的有价证券，但因为这种证券的交付与物的交付有相同的效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。 ” （一）提单是物权凭证还是有价证券 物权凭证是从“Document of title”翻译而来。在英国普通法下，对“Document of title”没有权威定义，只是意味着货物实质占有权的转让，也可以意味着转让货物，所以对应翻译为“有价证券”更为合适。自从英国上议院 1794 年在 Lickbarrowv.Mason 一案中首次承认提单具有“document ofTitle”功能以来， “有价证券”一直都被人们认为是提单5的一项重要功能。在 19 世纪中叶，欧洲大陆的法律也
9、确认了通过提单背书和交付来转让货物。英国学者 Chales Debattista 博士在论及“document of title”中“title”一词的涵义时指出：“该词是最为善变的法律术语。其意义随上下文的改变而改变。对于其涵义，人们尚未达成共识。在不同的场合，人们使用该词来表示所有权、占有权、诉权以及风险。 ”这说明“title”一词涵义丰富。在不同的场合、从不同的角度可能有不同的理解，要对其达成一致意义，不是一件容易的事。 如果将“Document of title”翻译为“有价证券”而不是“物权凭证” ，会更有说服力，更能解释得通，更能体现出权利质押的本性。对于合法取得提单的持有人，提
10、单具有“Document of title（有价证券） ”的功能。提单的合法持有人有权在目的港以提单相交换来提取货物，而承运人只要出于善意，凭提单发货，即使持有人不是真正货主，承运人也无责任。提单可以不经承运人的同意而转让给第三者，除非在提单中注明。提单的有价证券性意味提单可以连续背书、连续转让，物权随之转移，且提单中所规定的权利和义务也随之转移。 根据美国统一商法典第 120 条的规定，物权凭证包括提单、码头收据等， “一项凭证要成为物权凭证，它必须表示出凭证系由货物保管人开出或是开给货物保管人的，并表示出凭证代表着由货物保管人占有的货物。此种货物必须是特定的货物，或者是特定货物中具有种类物
11、性质的部分货物” 。提单作为物权凭证代表货物本身，提单的转让在一定条件下可能代表而不是必然代表货物所有权的转移。 概括来说，普通法承认一份单证为物权凭证的有关条件如下：（1）6只有在无法或十分困难去转让“实质占有权” （Constructive possession）时，才会需要一份物权凭证。如果可去把实物（货物）转交，例如卖方交出给买方，进而马上转让实际占有权，就不必要有一份物权凭证了。 （2）物权凭证必须可以流通/转让。这转让是包括实质占有权或加上财产权。 （3）作为物权凭证，它必须是“最后单证” （Final document） ，不能是“初步单证” （Preliminary docum
12、ent） 。 （4）证明习惯做法。 物权凭证一定可以转让货物的实质占有权，否则它也就不是物权凭证了。这表示法律需要去默示：（1）对货物有占有权，想去交出占有权的承运人（或其他人，如货仓经营人） ，必须把货物交给有物权凭证的持有人。 （2）有物权凭证的持有人，才有权向承运人提出交出货物的要求。（3）承运人交出货物的占有权之后，即使交给了对货物没有货权或“主权”的一方，承运人也不必承担任何责任。 同样的，如果把上述杨良宜先生论述的“物权凭证”翻译为“有价证券” ，更能体现出提单的本义。有价证券（Document of title）是占有关系的证明。它可以代表货物，一般授予或证明占有货物的权利，从而
13、占有凭证的人可要求将货物交付给他或依其指示交付。 从提单概念及其功能发展历史看，承运人要按提单的规定凭提单交货，在货物交付以前，货物是在承运人的保管或占有之下；其次，提单可以转让（记名提单除外） ，即在市场上同有价证券一样，善意受让提单的持有人即可凭此向承运人提货。这两点充分说明提单的有价证券性质。7（二）提单的物权效力 国际公约以及包括中国海商法虽未明确规定提单物权效力的概念，但是有些国家和地区的法律规定了提单的物权效力。 英国在 1787 的 Lickbarrow v.Mason 案中确认：提单持有人通过背书和交单可以将货物所有权转让给受让人：“依商业习惯，凭托运人指示或凭其指定交付货物的
14、提单，在货物装船后，航程结束前，经托运人的背书和交付，可以流通和转让给任何人；通过此种背书和交付，此种货物的所有权即被转让给该其他人。 ” 美国统一商法典第 7502 条规定：提单、仓单等流通所有权凭证正常流通后的执票人取得下述权利：（a）对所有权凭证的所有权；（b）对货物的所有权。 德国商法典第 650 条规定：“提单受让人根据提单有权提取货物。受让人从船长或船代接受货物运输时起，便对已托运货物享有权利。” 希腊海事私法典和日本商法典也作了类似规定。 由上述各国的规定可以看出：提单的物权效力意味着持有提单就可支配货物。这一效力包括在承运人掌管待运期间、运输途中、交付中的控制权以及在目的地请求
15、承运人交付货物的权利。取得货物占有的，若未持有提单，除善意受让外，并不能取得货物所有权，而提单合法持有人仍可基于占有权追及货物所在，行使物上请求权。 （三）提单物权效力的性质 提单具有物权性，这是普遍接受的观点。但物权是属概念。物权又8分为所有权、他物权以及占有，他物权又可以分为用益物权和担保物权。提单所表现的物权是哪一种类，理论界主要有两种观点。 1 所有权说。此种观点认为，提单是货物所有权的证明。绝对所有权说认为，提单是所有权凭证，提单的交付等同于货物的交付，谁持有提单，谁就拥有提单项下的货物。即使承运人或船长丧失其对货物的占有，提单持有人仍可以追及货物的现实占有人，请求其返还货物。承运人
16、、船长或承运人的代理人签发提单给托运人之后，提单上记载的货物所有权就依附在提单上，对提单的拥有即等于无条件地拥有货物。提单的转移和转让绝对产生货物所有权的转移和转让。相对所有权说认为，提单的转移和转让，并不绝对产生货物所有权的转移和转让，还需要满足法律规定的所有权转移条件。 2 占有权说。此种观点认为：提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权，谁持有提单，谁就取得了占有货物的权利。占有权说又分为两种：直接占有和间接占有。直接占有权说认为：“提单是货物的象征。持有提单即表明对货物的占有，提单的转让即货物的时间交付，仅此而已，提单本身不能说明更多的问题。 ”间接占有说认
17、为，提单持有人是间接占有人，承运人才是直接占有人，提单所表现的权利仅为间接占有的权利而已，此外不具有其他效力。这种观点源于德国民法典确立的原则， 德国民法典在确立了双重占有制度的基础上，确认了直接占有是一种事实，而间接占有是一种权利。“间接占有的形成不是基于实际握有的事实，而是基于能够取回物、支配物的权利，故其客观要件变成了存在的事实。 ” 9中国的海事司法实践中大多认可提单的所有权说。法院通常根据“谁持有提单”为标准判断货物所有权归属，提单转让即为货物所有权的转让。笔者认为，根据国际贸易惯例及各国立法，货物所有权转移需依合同双方的约定，没有约定按照法定，而各国关于所有权转移时问的法律规定各不
18、相同。如，基础买卖双方在基础合同中的约定特别是关于货物所有权以及风险的转移方式和时间也各不相同。提单项下货物所有权的转移也要符合法律规定，提单的转让并不是货物所有权转移的充要条件，占有权说能更好阐释提单的物权效力。 前面已论述提单是有价证券，有价证券意味着实质占有权的转让。但是，实质占有权（Constructive possession）并不代表对占有的货物/财产有主权。毕竟，在海上运输时，船长/承运人也拥有占有权，但他并不拥有货物主权。英国法是支持占有学说的。英国 1992 年海上货物运输法第 2-（2）规定：当一个人成为合法的提单持有人时，如果提单的占有已经不能（相对于承运人而言）赋予（持
19、有人）对提单下的货物的占有权，该人不应根据上述（1）的规定受让任何权利，除非他成为提单持有人时。 有的学者认为，占有说揭示了提单交付与货物所有权之间存在的不一致性，但它割裂了提单和货物所有权之间的联系。因此它不利于保护提单持有人的利益。实则不然，提单持有人可以通过行使占有人请求权来保护自己的权益。中国物权法第 245 条明确规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占10有人有权请求损害赔偿。 笔者认为，在不同的情况下，无论是所有权说还是占有权说，都具有合理性。 所有权说谁有提单，谁有所有权；占有
20、权说谁有提单，谁有占有权。两种学说，各有道理，有些模糊（Fuzzy） 。模糊意指界限不分明，模糊性是指：“人们认识中关于对象类属边界和性态的不确定性。”比较而言，占有权说更为合理一些，然而这并不妨碍在某些情况下提单的持有权人同时拥有所有权，比如进口商在支付了对价之后持有提单就表明其拥有了所有权，但因此而认为谁持有提单谁就拥有所有权，难免以偏概全，毕竟在有些情况下提单的持有人并没有支付对价，只能拥有占有权，但因此就否定所有权说又难免有失偏颇。也许借用一下逻辑学的两个基本概念种概念和属概念来解释这两种学说更为合理一些。当两个概念比较外延大小时，外延小的概念就是种概念（下位概念） ，外延大的概念就是属概念（上位概念） ，两个概念是包含关系。在此意义上，笔者认为提单占有权说是属概念，外延大；提单所有权说是种概念，外延小。在一定条件下，两种学说都有其合理性。 三、提单的有价证券性与无单放货 关于无单放货引起提单功能的争论，与提单的有价证券性密切相关。无单放货行为究竟是属于侵权行为还是违约行为，最高人民法院民四庭2004 年 5 月在涉外商事审判实务问题解答第 133 条就“如何认定无正本提单放货纠纷案件的性质”的规定指出：“根据提单的性质，无单放货纠纷既可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在
