1、1论违约金调整的司法适用摘要 契约自由是违约金制度得以存续的法理基础，基于维护当事人之间的公平，可以通过司法力量予以适度干预调整，使之不至于过高或者过低。针对违约金调整的具体适用，安徽、江苏、北京等地分别制定了具体的规则，但尚未统一。调整违约金的考量因素，法律不宜做出统一性的强制规定，在公平原则和诚实信用原则的要求下，法官可运用自由裁量权进行综合考量；在损失无法计算或损失无法证明时，民间借贷纠纷可适用银行同期贷款利率 1 倍到 4 倍的标准进行调整，其他合同纠纷适用合同标的额的同期贷款利息到 30%作为调整区间。 关键词 违约金调整；历史沿革；考量因素；计算标准 中图分类号D913.6 文献标
2、识码A 文章编号 1673-5595（2013）06-0054-05 违约金是指当事人在合同中约定的，一方违反合同时，向另一方支付的一定数额的财物。近代私法自治原则赋予了民事主体合同自由的权利，因此违约金的约定属于民事主体意思自治的范畴。 德国民法典首开了对违约金干预的先例，并对大陆法系国家的民法产生了重要影响。1中国合同法亦对此做出了相应的规定。笔者根据违约金调整的法理基础，通过对中国相关法律规定的梳理解读，剖析问题，提出建议，以期对司法实践有所裨益。 2一、违约金调整的法理基础 契约自由是近代私法原则发展中的核心，正是通过当事人之间的意思自治，个人主义和商品经济才得以发展。自由主义是资本主
3、义发展初期的主题，体现在私法制度中，就是法律完全尊重当事人的意思自治，并极力排斥公权力的干涉。在合同法领域，当事人可以按照当事人之间的意愿约定相应的违约金，以督促合同双方履行自己的合同义务，这也是法理中自由和效率的体现。 但是随着经济的发展，在现实生活的交易中，越来越多的人利用违约金制度来牟取不正当的利益，或者约定过低的违约金来逃避责任，或者约定过高的违约金牟取暴利，致使合同正义的原则遭到破坏，难以平衡当事人之间的利益。正义价值是法的基本标准，是法的评价体系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“恶法” ，因此，在违约金制度中，当契约自由原则与正义原则发生冲突时，就需要根据正义原则对该制
4、度进行修正。正如中国台湾地区学者郑玉波所言：“违约金契约既为契约之一，则依契约自由原则，当事人约定之金额，无论高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文规定。然而如固执此一原则，则有时对于债务人未免保护不周，盖于订约之际，债权人所要求之违约金，往往过高，而债务人又不得不予忍受，否则当时若竟拒绝，则一似自始即不存心履行债务者，故为表示履行之决心，纵金额过高，亦毅然接受，岂止此一色厉而内往之弱点，遂被债权人所利用，将违约金之金额，从高约定，结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允许法院为之酌减。 ”2 3为了实现合同正义，维护当事人之间的公平，体现诚实信用原则，有必要对合同自由进行一定
5、的限制，即通过司法力量予以干预，近现代私法制度的发展也体现了这一趋势。这一趋势在大陆法系国家及地区表现得尤为明显，如德国民法典第 343 条规定：“发生应支付效力的违约金金额过高的，经债务人申请，可以通过判决减至适当金额。 ”1975 年 7 月 9 日实施的法国民法典第 1152 条第 2 项中规定：“在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少至此种违约金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。 ”中国台湾地区“民法典”第 252 条规定：“约定之违约金过高者，法院得减至相当之数额。 ”根据以上分析，笔者认为，对合同自由进行必要的限制，允许司法对违约金进行适当干预，也应该
6、是中国立法及司法实践中所坚持的方向。 二、中国法律对违约金调整的规定 在中国现行法律制度中，并未明确写明违约金制度属于何种性质。在理论界有赔偿性违约金及以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金等多种学说。但在最高人民法院于 2009 年下发的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中第 6 条规定：“应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”因此，笔者在此不再做关于违约金性质争议的赘述，一般认为，中国现在施行的是以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金制度。过高违约金条款具有赌博的性质，导致违约方成为另一方获取暴利的工具，法院可以按照当事人的请求进
7、行调整。3既然存在惩罚性4的违约金，那么就有可能出现约定违约金过低或者过高的情况，这时就需要对违约金进行国家干预，运用司法力量进行调整，以平衡当事人之间的利益。 （一）中国违约金调整制度的历史沿革 改革开放后，中国进入商品经济时代，社会主义市场经济体系逐步建立和完善，相应的法律法规也相继出台，在合同法领域，违约金制度也逐步建立并加以完善。 合同法颁布实施之前，中国并存经济合同法 、 涉外经济合同法 、 技术合同法三部合同领域的法律，其中均有对违约金调整方面的规定。1981 年经济合同法第 35 条规定：“当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应
8、进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。 ”1985 年涉外经济合同法第 20 条第 2 款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。 ”1989 年技术合同法实施条例第 22 条规定：“当事人约定违约金的，违约金视为违反技术合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金以后，不再计算和赔偿损失。但是，合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金的，应当补偿违约金不足部分的情况除外。当事人没有在合同中约定违约金和损失赔偿额计算方法的，根据违反合
9、同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。该项损失额应当相当于受损失一方的收益的减少或者支出的增5加。当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。损失赔偿额的计算方法不得显失公平。 ” 在中国合同法律制度建立之初，对于违约金性质的认定尚不明确，虽然这三大合同法从不同适用范围角度对违约金调整均做了规定，是同时适用的，但在不同的法律中对于违约金调整的具体规定不尽相同。在经济合同法中，人民法院可依职权对违约金不足以弥补损失的部分进行调整，且违约方支付违约金后还有可能继续履行，这体现的是一种惩罚性的违约金；而在涉外经济合同法和技术合同法中，则强调的是补偿性的违约金，当事人之间约定
10、的违约金视为损失赔偿额。在这一过程中，逐步呈现出一种从惩罚性违约金到补偿性违约金，再到以补偿性为主、以惩罚性为辅的发展过程。 1999 年合同法第 114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ”2003 年最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 16 条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失 30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约
11、金数额。 ”2009 年最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （以下简称合同法解释（二） ）第 28 条规定：“当事人依照合同法第 114 条第 2 款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违6约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 ”第 29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第 114
12、条第 2 款规定的过分高于造成的损失 。 ” 随着合同法及相关司法解释的出台实施，中国违约金调整制度逐步建立和完善，基本确定了“违约金约定过低可调至实际损失额，约定过高可调至损失的百分之三十”的规则。与此同时，各地具体规则也相继出台，形成了体系。 （二）中国各地违约金调整的规定 对于约定违约金过分低于实际损失额的调整，在实践中基本没有争议，一般是根据当事人的申请调整至实际损失额。但是对于违约金过分高于损失的，法律规定比较笼统，在司法实践中对于法官而言，运用标准不统一，可能会造成不同的结果，因此，最高院及各地法院在实践中根据实际情况出台了更为细致的规则。 1999 年最高人民法院关于逾期付款违约
13、金应当按照何种标准计算问题的批复规定，对没有约定逾期付款违约金的，可参照“金融机构计收逾期贷款利息的标准计算” ；2005 年安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见第 6 条规定：“约定的违约金超过实际损失一倍以上的” ，不能计算出实际损失的，超过总价款、两年租金或者承包金、投资总额 30%等情形，可以适当减少违约金；20057年江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要第 28 条规定：“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的” ，可以认定为“过分高于造成的损失” ；2009 年 2 月北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试
14、行） 第 25 条没有对“过分高于造成的损失”进行明确的界定，但对损失的计算方法进行了规定；2009 年 7 月最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见进一步重申了合同法及合同法解释（二） 的内容与精神；2009 年 12 月上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见对违约金调整的申请、程序、举证要求、考量因素等内容做了一个较为细致的规定，对于实际损失无法计算时的调整， “可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整” ；2012 年最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释对于违约金调整问题，进一步重审适用合同法及其司法解释的内容。
15、 在法律规定的范围内，各地法院根据司法审判实际分别制定了自己的违约金调整规则，这对于违约金调整制度的完善具有积极的实践意义。三、违约金调整适用在司法实践中的问题 在司法实践中，人民法院在案件审理过程中逐步发现，关于违约金调整的规定尚不完善。这些不完善主要集中体现在以下两个问题上：（1）在约定违约金超过损失 30%时，调低过高违约金时应考量的因素；（2）对于违约事实发生后损失无法计算或者没有造成损失的情况，如何8减额才算“适当” 。迄今为止，法律及司法解释并未对上述问题做出具体规定。 （一）调整违约金时的考量因素 是否凡是超过损失 30%的约定违约金，法院在当事人申请后可全部调整至损失的 30%
16、即可？答案显然是否定的。德国、瑞士以及中国台湾地区对过高违约金的调整，一般需要考虑客观事实、社会经济状况及如果债务人如期依约履行债权人所得享受之一切利益等衡量标准，而不单单是损失。4针对不同的案件，具体问题具体分析，这是中国立法一直以来的态度。只有综合考量案件中的各个相关因素，才能做出平衡当事人利益、使各方当事人均满意的判决。 合同法解释（二） 确定了“（1）合同的履行情况；（2）当事人的过错程度；（3）预期利益”3 个考量因素，在最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中又确定了“（4）当事人缔约地位强弱；（5）是否适用格式合同或条款”2 个因素，在上海市高级人民法
17、院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见中确立了“（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素”等因素。以上 8 点构成了中国现行法律对于违约金调整需要考量的因素，人民法院在司法实践中，应根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法。在某些案件中，即使综合考虑以上因素，违约金的调整幅度也很难把握，甚至出现新的因素。例如，在天津市北辰区钢材交易市场的钢材买卖合同中，有以下几种约定：（1）按每天每吨 5 元左右计算；9（2）按每天欠款数额的 2计算；（3）每日按照总价款的 2或 5计算；（4）每
18、日按照总价款的 2计算，但是不超过欠款本金等。在此，当事人就钢材行业中违约金的约定属于一种行业习惯，当地法院在审理时，只要计算所得的违约金没有超过法律的强制性规定，就可以按照行业习惯来做出判决。 对于违约金的调整，法律不可能运用固定的几个标准要求法官做出统一的裁判，在不同的地区会出现其特有的考量因素，如上述案例中的行业习惯，法官在做出裁判时就应当予以考量。正是因为案件实际情况千差万别，当事人约定了复杂的合同条件，因此，法官在调整违约金时，要综合考虑各种因素，但是，总体上要符合公平原则和诚实信用原则的要求，以期有效保护各方当事人的合法利益。 （二）损失无法计算或者损失无法证明时违约金的调整 在合
19、同纠纷案件中，往往会出现守约方损失无法计算或者损失无法证明的情形，而此时合同中包含了违约金条款，那么人民法院在当事人申请后如何认定及调整“过高”的违约金呢？中国现行法律及司法解释中并未就这种情况如何解决做出明确规定。在 2005 年安徽省高级人民法院下发的关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见中第 8条规定：“如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：1.约定的违约金超过合同标的总价款的；2.租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；3.合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额 30%的；4.其他需要减少违约金的情形。”此条文是对于几种违约金过高
20、情形的规定，但并未对如何调整做出规10定。在 2009 年上海市高级人民法院下发的关于商事审判中规范违约金调整问题的意见第 9 条规定，对于守约方实际损失无法确定的， “可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整” 。 虽然一些地方高院对于损失无法计算时违约金的调整方法做出了规定，但中国现行立法对在这种情况下应如何调整仍没有明确的规定。以天津市为例，为规范审判尺度，天津市高级人民法院对天津市各级人民法院进行了调研。天津市第二中级人民法院一般掌握的标准是，在损失难以确定的情况下，违约金按照银行同期贷款利率的 130%计算。而天津市第一中级人民法院则在实际操作中比较灵活，存在以下几种观点
21、：（1）同期银行贷款利率的 130%；（2）不超过同期银行贷款利率的 4 倍；（3）个案综合考虑。由此可见，正是因为法律规定的缺失，在司法实践中不同法院所掌握的尺度也不同，从而造成司法效果的不统一，引起当事人的不满。 目前，对于这种情况的处理，一般有以下几种观点：（1）同期银行贷款利率的 130%；（2）不超过合同标的额的 30%；（3）按照同期银行贷款利率的 4 倍；（4）参照金融机构计收逾期贷款利息的计算标准确定；（5）参照定金罚则，不超过合同标的额的 20%。 对于观点（1） ，笔者认为违约金调整标准过低，如果只是银行贷款利率的 130%，则大大降低了违约方违约的成本，不能起到违约金制度的惩罚性作用，因此在实践中不宜采用。对于观点（2）和（5） ，均以合同标的额为基础，可根据具体情况，在其中适当选择其一作为违约金调整的上限。对于观点（3） ，其依据来源于最高人民法院关于人民法院审
