1、1论刑民界限的公众认同摘要：刑民界限之公众认同可以增进刑民界限与公民预期的一致性，避免违背公意之立法，增加公民行为的预测可能性，是一种保证刑民界限正当性的行之有效的举措。刑民界限的公众认同具有中外历史文化传统，其内涵是立法须符合常识、常理和常情，其实现表现在立法环节和司法环节，均需依据公意进行考量。 关键词：刑民界限；公众认同；司法建设；立法基础；法律权威；公意 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）02?0115?08 从历史发展来看，刑民界限经历了从诸法合体到刑民分化的过程，且备受学者关注，并聚讼不已。刑法是一种由国家制定或认可并由国家强制力执行的“
2、后盾之法”和“保障之法” ，强调社会救济的最后性，是在万不得已的情况下采取的以剥夺自由，乃至剥夺生命等为代价的规范，具有严酷性、强制性等特点，其性质属于公法。而民法调整的则是平等主体之间的人身关系和财产关系，注重的是意思自治，是基于双方合意解决纠纷，具有柔韧性、灵活性等特质，属于私法的范畴。两者之界限决定了两者迥异的法律责任，属于民法则只需按照过错责任或公平责任的大小承担诸如赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等非涉及人身自由的责任，而属于刑法不仅难免财产责任，还需付出刑罚的代价。从这个意义2上说，刑民界限之合理划分具有举足轻重的意义，需要审慎对待，以免刑法过度滥用，而有害私权。这就需要准确厘定刑民界
3、限。但目前学界多停留于刑法之目的探究，而鲜有对刑民界限分化之标准涉足，致使何者为刑，而何者为民处于重重雾障中，难见其庐山面目。司法实践中，刑民界限也通常由公权力机关划定，其过程尚不能充分体现民意。笔者认为，刑民界限本质上属于公众认同的问题，其决定权在民众，而非公权力机关。概言之，只有符合常识、常理、常情的刑民界限才能得到人们的普遍认同，并被公众自发地遵守。因为“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”1，而刑民界限必须经受公众认同的拷问。为此，本文拟从刑民界限之公众认同进行剖析，对刑民界限做出准确定位，以使刑民和谐相处，更好地发挥两者的优势作用。 一、刑民界限之公众认同的中外传统 刑法界限之公众
4、认同是指保持刑民界限与公民常识、常理、常情之间的一致性，以此实现刑民界限的合理划分，并获得公众对刑民界限的认同感。刑民界限之公众认同强调情理在划分刑民界限中的决定作用，认为情理是刑民界限分化的根基。在刑民界限中予以公众认同的考量符合历史发展趋势，符合中外的历史文化传统。 （一） 刑民界限之公众认同的历史传统 刑民界限之分化是社会发展的必然，是野蛮社会向文明社会进化的结果。从根源上讲，刑法脱胎于私权，是公民私力救济无助的一种替代。著名的英国学者梅英曾指出，所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类3损害，就称之为犯罪和不法行为。因此，如果一
5、种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家” ，则可断言，在法律学幼年年代，公民赖以保护使自己不受强暴或欺诈的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法” 。2就此而言，刑法和民法在本质上具有同一性，即“每一个人对每一件事情都具有权力，并有权做他认为对保全自己有必要的任何事情”3。但是，对于诸如杀人、盗窃等犯罪，公民个体的私力报复显然宥于其自身局限性，难以达到规制加害人的目的，而多有公力救济的需求。刑法正是基于此种需求下私权让渡的结果。即“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”4。每个人都平
6、等地让渡私权，就形成公意，并经规定成为法律，这就是刑罚权的由来。5换言之，刑法是公意集合授权下的私权让渡，强调的是公众的认同感，即一种相对稳定的作为“精神”或“生命”存在的东西，需要借助常识、常理、常情理论进行解析。 “常识、常理、常情”是长期为一个社会成员所普遍认同，且至今没有被证明是错误的，用来指导该社会成员应该如何处理人与自然、人与人之间关系的基本经验和基本行为规则。它代表着人们对客观事物的普遍认识和经验，是人类社会赖以存在的最基本的道德伦理要求，是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观，6是历史发展过程中，人们面对困境、解决纠纷的经验积淀。 通常，人们在事先无预谋，且不完全知悉法律条文
7、的情况下，一般是按照常识、常理、常情进行判断。若行为人之做法违情悖理，则应对4行为人进行刑法规制。反之，则不予禁止。从这个层面上说，刑民界限应与民情相符，与民意相通，否则公民在面对浩瀚法典时必然手足无措。故司法实践中，公权力机关只能要求民众按常识、常理、常情来自觉地判断是非，指导自己的行为，而不可能要求民众在现实生活中完全按照具体的法律规定为之。如果指望人们在日常生活中完全根据法律的具体规定来行为，那么这只是法学家们一厢情愿的乌托邦。7 （二） 刑民界限之公众认同的文化成因 从中国的传统文化来看，刑民界限也必然考虑到公众认同，并在“常识、常理、常情”中予以反映。夏朝之周礼就开始注重礼刑并用，强
8、调“以礼为治，以刑为用” ，凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼的，也必然是刑所不禁的。违礼即是违法，并规定不孝之刑和不睦之刑。可见，中国自古就有重视常识、常理、常情之习惯，并将其融入刑事立法和司法中，以期得到公众认同。魏律甚至将各种人情关系考虑其中，规定有八议制度，即：“议亲、议故、议贤、议能、议贵、议勤、议宾。 ”凡属“八议”之人犯罪，必须将其所犯之罪及应议之情，先奏请议，议定奏请皇帝裁决，审判官吏不得擅自处断。这也是一种在刑民界限既定的情况下，基于公众认同之考虑动态调整刑民之实然界限的做法。汉代刑罚适用原则“亲亲得相首匿”也是对公众认同的遵循。此种制度天然契合中国传统儒家之“家国天
9、下”的思想，并将国人之“家和则国兴，国兴则民强”之理念贯彻其中，此谓“和则多力，多力则强，强则胜物” 。从这个角度上说，国家需要基于伦理道德之考虑，出于维护家庭和睦之目的，将亲属之间互相隐匿之行为排除出刑法规制的5范围，以顺情达意。 “刑法必须建立在社会公认的伦理道德基础之上，否则这部法律就会失去公众的 认同。 ”8 由此可见，刑民界限之公众认同必须以符合伦理道德为前提，以常识、常理、常情为标准，在与公众罪与非罪之意愿相符的情况下予以界分。同时，常识、常理、常情作为一种是非观、善恶观必然难以遵循统一适用的标准，需要在刑民界限中注入柔性的文化元素。就此而言，刑民界限不可能是一个固定的点，而是一个
10、范围， “在两者之间，并不具有非此即彼的僵硬隔离，它们根本上就是性质上无从甄别的交织之物，外延上混沌而渐进的过程”9。此范围内的案件通常推一推就是刑法，拉一拉就是民法。此时，贸然规定为刑法或民法都是非常危险的行为，需要从“和合”文化出发，赋予公民这一范围内的纠纷自主解决权。对于轻微刑事案件，双方自愿达成调解协议，无罪化亦无害社会，司法机关不将其纳入犯罪范围也未尝不可。而对于严重刑事犯罪，在行为人已主动认识到自己行为的社会危害性，并积极赔偿、赔礼道歉的情况下，其社会危害性自然相对减轻，对其刑民界限进行整体位移，进而对其判决较轻的刑罚也是合情合理的。这也是缘何刑事诉讼法修正案明确规定刑事和解的原因
11、。在刑事和解中，双方通过合意协商就可解决纠纷，既不伤和气，又可重修旧好，就加害人和被害人而言是一种互利共赢的结果。而对于普通民众来说，出于常识、常理、常情也能接受和解。毕竟人非圣贤，孰能无过。对于初犯、偶犯，尚未造成严重危害结果，且能改过自新者，给予其重新做人的机会未尝不是一件好事，故出于“不要一棒子打死” “浪子回头金不换”之常情也能接受他人和解。况且，从私权让渡之角度来说，刑法规定内容意味着6公民私权让渡的大小，即在接受刑法保护的同时也相当于冒自身被犯罪处罚的危险。因此，从“宽容别人也是宽容自己”之常理中也能推演出普通民众对刑民界限之常识、常理、常情化动态调整的认可。同时，刑事和解赋予当事
12、人纠纷自由选择权，从而能够准确获知公民私权让渡的大小，以此为划分刑民界限提供确定的信息来源。 综上，无论从历史发展还是传统文化来看，刑民界限之公众认同都具有一定的成因。如果刑民界限不能充分考虑民意，完全离情悖理，那么公民对刑法便无“忠诚合作”而言，只有“强制接受”之实。显然这是与刑法之立法初衷相悖的。 二、刑民界限之公众认同的内涵 刑民界限之划分着眼资源的合理配置、纠纷的有效解决，是对多赢局面的追求。其趣意在于最大程度地保证公民利益免遭不法侵害，是在公众认同的基础上合理划分公权和私权。从这个层面上说，刑民界限之公众认同的内涵是：立法需要以常识、常理、常情为标准，以此实现刑民界限之保障人权和维护
13、秩序之目的，避免违情悖理之立法。 刑民界限需要与公民预期相符，才能有助于保障人权、维护秩序，否则只能是徒具形式的法，是法律历史长河中漂过的泡沫。如秦朝“商鞅变法”之法和拿破仑之法均由于其残酷性且明显违情悖理而最终遭到唾弃。从实践的角度来说，无论是经过专业训练的法律人士还是闲云野鹤的草根阶层，在日常生活中遵循的规则，大都是根据自己在与他人的交往中所了解和认同的基本经验和基本情理7（7） ，且这些基本经验和基本情理在人们行为中不自觉地发挥作用。加之，法律条文的冗长枯燥7以及法律的不断细化，而人们不具有翻阅大量法律条文的可能性，故在行为时，人们一般不是通过查找法条以评价自身行为的适法性，而是借助常识
14、、常理、常情来判断行为的合法性。一言以蔽之，刑民界限只有与公民预期相符，才能最大程度地收到惩罚犯罪、防卫社会、保障人权之目的。而刑民界限何以和公民预期相符，则不仅仅是是否严格遵循立法程序的问题。须知我们的法律多是精英立法，从某种程度上难以准确获知公民的真实意愿。常识、常理、常情作为一种有效获知公民真实意愿的积极途径，能够在刑民界限和公民预期之间合理搭建桥梁，使得符合常识、常理、常情的刑民界限与公民预期相符。同时，公民预期又是遵循常识、常理、常情的预期，可见常识、常理、常情是两者之间的一个共同项。因此，在常识、常理、常情框架下考量的刑民界限能够顺乎民意，并得到公众的认同。相较脱离常识、常理、常情
15、孤立看待刑民界限的做法而言，更具有合 理性。 刑民界限之公众认同意味着在刑民界限划分上以情理为基础，情感为依托，最大程度地贴近民意，是人权保障的必然要求。刑民界限之公众认同是大众情感的表达，需要以常识、常理、常情为标准。常识、常理、常情是公民意志的最基本反映，是公民普适价值观的积淀，能够真实反映大众情感的趋向。如“杀人者死，伤人者刑” ，即便公权力机关没有对公民进行过普法教育，公民亦没有接触过刑法书籍，也会出于常识、常理、常情否定此种行为，故规定为刑法属于情理之中。同时，公民的大众情感也是基于合乎常识，顺乎常情，达乎常理之考虑，在情理之中规范自身行为，表达个人情感。就此而言，大众情感是常识、常
16、理、常8情之下的大众情感，而常识、常理、常情之下的刑民界限也必然与大众情感相符，两者在情理根基上绝无二致。 刑民界限之公众认同的常识、常理、常情化标准还与大众心理原型有关，是对公众心理原型的积极认同。心理原型是人类在面临某种情境时，以与祖先行为相似的方式进行反应，它是人类祖先经验的积淀、是人类在种族进化的漫长过程中积累起来的、在人类心灵中仍然活跃着的祖先的经验。它不是个人的，而是全体的、普遍的，是人类世世代代积累的共同经 验。10如欠债还钱、杀人偿命，在面对此种情境时，人们当然认为欠人钱财，理当还钱，夺人性命，则该当偿命。这些都是普适的报应情感在人们内心的积淀是大众心理原型的一种表现。而这种心
17、理原型很容易通过常识、常理、常情予以甄别，因为通常之识，通常之理，通常之情，暗含的就是一个社会中普遍存在的，为人们所自愿尊崇的价值观，是历经百年积淀、千年风蚀的精华，并已成为一种“精神”或“生命”深深植入人们的内心。因此，刑民界限必须充分考虑常识、常理、常情，以与公众心理原型相匹配，避免有碍心理原型之刑民分化的产生。 此外，刑民界限之公众认同的常识、常理、常情化标准是对人性的终极关怀。常识、常理、常情作为刑民界限之公众认同的合理内涵是一种为民众所普遍认同的基本经验、基本道理、基本情感，是人性基础的题中应有之义。常识、常理、常情之普遍的、共同的、恒定的价值与人性相关，如谦让宽和、恤老爱幼等都是人
18、性之最基础、最本源的东西。基于这种人性考量，我国刑事诉讼法增加了对青少年酌定不起诉的规定，9适用了老年人犯罪减轻处罚之条款。这些无一不是基于中华民族之尊老爱幼、宽容友爱之常识、常理、常情之下的人性做法。同理， “容隐犯罪”如伪证罪、包庇罪、窝藏罪也需进行常识、常理、常情化的考量。由于这类犯罪的行为人与所容隐之人具有某种亲属关系， 故其在亲情的本能驱使下实施这类犯罪合乎一般的常识、常理、常情， 从而合乎一般的人性。11有鉴于此，刑民界限作为罪与非罪的分水岭，亦需通过常识、常理、常情化来获得公众认同，展现法律对人性的关爱和支持。 刑民界限之公众认同的常识、常理、常情化标准还涉及秩序维护的考量，是基
19、于人权保障基础上的社会秩序维护。法律规范具有指引作用，其意义在于引导人们做出正确的适法行为，以实现维护社会秩序之目的。这一前提建立在行为人熟悉法律规范，并清楚知晓刑民界限分化以及具体的刑罚处罚范围的基础上。但是，人们在面对浩瀚的刑法规范、繁琐的刑法解释时，不可能先研习刑法，再作出言行。事实上，当人们行为时，其只可能依据普适的价值观，判断自己言行的是非、善恶，以此做出自身认为合法的言行。这就涉及一个行为预测的有效性、合理性问题。笔者认为，行为的预测可能性关键在于厘清行为人在常识、常理、常情下的想法，以此获知行为人的意图，从而客观评价行为人的社会危害性和人身危险性，并在此基础上调整刑民界限，维护社
20、会秩序。 刑民界限之公众认同的常识、常理、常情化标准是期待可能性的应然要求。行为人通常是按照社会生活中所形成的共同知识和共同经验行为的，是基于基本的是非观、价值观基础上的行为预测。从这一层面上说，对于合情合理之事，国家对行为人的违法性认识没有期待可能性。10此种情况下，若刑民界限之规定与公民之罪与非罪的基本认识相悖，那么刑法不能期待公民在不知法或不完全掌握法的情况下实施适法行为。反过来说，公民在行为时也不可能依据常识、常理、常情对行为的适法性做出准确预测，从而陷入迷茫和无所适从之中，不利于实现法的实效。刑民界限之公众认同的常识、常理、常情化标准旨在增进刑民界限与大众预期的一致性，避免违背公意之
21、立法，增加公民行为的预测可能性，减少有违正义之法的出现，从实质上保证刑民界限的公平与正义。刑法本是来自公民私权让渡的结果，是私力救济无力的一种无奈之举，其界限应当是公民共同意志的反映。而如何反映民意，这不仅需要从立法程序的正当性来考虑，还需要从立法的实质内容来考量，即是否符合民意，顺乎民情。换言之，刑民界限不仅要在立法程序上征集民意，还要在司法过程中从通常之情理进行是非判断，以此评价是否和公众意愿相符。只有这样划分出的刑民界限，才能起到无论公民是否知法都能从一个社会所普遍倡导的价值观、是非观中评判出自身行为的善恶，并在此预测下做出与法律预期相当的适法行为。 三、刑民界限之公众认同的实现 刑民界限之公众认同暗含刑民界限的动态调整趋势，需要将情理一以贯之并予以融合。哈耶克曾说：“我们几乎不能被认为是选择了情理；毋宁说是这些情理自然的约束着我们，选择了我们，使我们得以生存。 ”12既然情理对法律具有决定作用，那么可在刑民界限之立法、司法环节动态地运用情理，从而使得刑民界限在符合情理的过程中实现公众认
