1、1美国司法中性骚扰与学术自由关系之处理摘 要：交换性性骚扰和恶意环境性骚扰是性骚扰的两种类型。基于大学的特殊属性，学术自由是受美国宪法保护的权利。20 世纪 90 年代以后，恶意环境性骚扰控告和宪法第一修正案保护的言论自由之间的冲突日益显现，尤其是大学中的恶意环境性骚扰与学术自由之间的关系处理更加复杂。虽然最高法院没有直接说明此问题，但是在大学中第一修正案和恶意环境性骚扰法律之间的紧张，随着在法院诉讼中这些问题的增长而越发明显。 关键词：恶意环境性骚扰；学术自由；课堂教学 中图分类号：D90-052 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）36-0108-04 在美国，性骚扰控
2、告是普通法的创造，国会从未通过明确禁止性骚扰的法律。法院将性骚扰纳入性别歧视的定义下并将拓展的定义适用于工作场所以及教育机构。其中，恶意环境性骚扰的概念不受欢迎的性接近、性好处的要求，其他具有性内容的言辞或身体动作，这样的行为有下列目的或效果，即不当干涉个人的工作或使工作环境具有威胁、敌意或侵害性，也为法院所接受。学术自由作为现代大学遵循的基本准则，在美国的学术史上和司法实践中经历了曲折、艰辛的发展，终成为得到坚决捍卫的宪法权利。从 20 世纪 90 年代开始，二者之间的碰撞浮现出来并逐渐趋于强烈，在大学中主要集中于课堂教学，即教师决定教2什么、如何教的自由与学生不受威胁、敌意的学习环境之侵害
3、之间的冲突。本文在已有学理分析的基础上，着眼于美国法院应对这个问题的司法实践，从实然层面追踪法院论证和判决的逻辑思路，为今后继续寻求二者关系的平衡与协调奠定更加客观的分析基础，增加处理、解决的可能性与可实现性。 一、美国性骚扰的立法及判例 在美国，性骚扰的立法、案例以及研究最初都主要围绕职场开展。20 世纪 70 年代以后，随着相关事件及案件的涌现，性骚扰在大学中作为一个严峻而普遍的问题逐渐被人们重视。许多人纷纷展开大学内的调查研究，产生不少描述大学性骚扰问题的数据。一份 1983 年的哈佛研究发现，34%的女研究生在哈佛学习期间至少经历过肢体或言语性骚扰。密歇根州立大学 1979 年的报告中
4、显示，四分之一的女学生经历过至少一种形式的性骚扰。1981 年爱荷华大学的一个研究表明 65%的女学生成为过教职人员性别歧视评论的目标。一份美国学院联合会的调查发现 70%90%的女学生报告她们经历过性骚扰。在一个 1999 年的大学报告中显示，40%的女教职人员报告在过去的一年中在职业环境中至少有一例性骚扰1。 （一）性骚扰控告的法律依据 关于性骚扰问题，最主要的两种救济途径是：（1）美国 1964 年民权法案第七章规定了禁止雇主因雇员的种族、肤色、宗教、性别或国籍等予以歧视。 （2）1972 年教育法修正案第九章规定禁止性别歧视，在美国任何人不得由于性别而在任何接受联邦财政资助的教育项目或
5、活动中被排除参与、否认收益或者遭受歧视。 3（二）司法判例初步奠定性骚扰控告框架 1980 年，美国平等就业机会委员会（EEOC）负责第七章实施的政府机构根据凯瑟琳?麦金农（Catharine A.Mackinnon）的框架，提出了性骚扰的确切的法律定义：不受欢迎的性接近、性好处的要求，其他具有性内容的言辞或身体动作，当：（1）服从这样的行为被明示地或暗示地作为个人就业的一个条件或前提；（2）个人对上述行为的服从或拒绝，决定着该个人的就业；（3）这样的行为有下列目的或效果，即不当干涉个人的工作或使工作环境具有威胁、敌意或侵害性。 然而，EEOC 规定的性质仅仅是指南，并不具有法律效力，一直到1
6、986 年 Meritor 案中最高法院做出了意义深远的判决2。在这起案件中，法院引用了 EEOC 制定的指南，首次确认了性骚扰的两种基本类型交换性性骚扰（quid pro quo）和恶意环境性骚扰（hostile environment sexual harassment） ，前者与指南定义中的前两点相对应，后者与定义中的第三点对应。这之前的案件基本都是围绕第一种类型的性骚扰展开，所以本案中恶意工作环境性骚扰是最具争议的，同时在历史上最具重要意义的也就是确认了恶意环境性骚扰也是在第七章性歧视下的形式之一。关于恶意工作环境性骚扰，法院提到了三个方面的重要内容。第一，基于恶意工作环境性骚扰与交换
7、性性骚扰的不同，构成违反第七章并不需要雇佣关系上明确的经济损失和影响，只要原告证明歧视造成了敌意的或谩骂的工作环境，就可以构成对第七章的违反。第二，构成恶意工作环境的标准是恶意足够严重和弥漫（severe and pervasive） ，而非雇主对骚扰知晓与否。第三，性关系中自愿4（voluntariness）与否是无关紧要的，关键在于原告是否显示是不受她欢迎的（unwelcome） 。 1972 年教育法修正案第九章是高等教育组织中性别歧视的救济依据，尽管最初很少得到实施，但后来逐渐成为高等教育组织中性骚扰控告的主要武器。美国教育部民权法案局（OCR）作为第九章的执行机构，也提出了对性骚扰的
8、一个定义：性骚扰由性的本质的口头或生理行为组成，被一个否认、限制、提供不同的或决定受第九章保护的帮助、服务或待遇的提供的雇员或接受机构，以性为基础施加3。但由于该规定对司法机关缺乏适用上的效力，所以并未起到有效的作用。直到 1976 年以后，教育修正法案在美国司法领域才得到肯定和适用。在 1986 年Moirev.Temple University School of Medicine一案中，法院接受了EEOC 提出的指南平等适用于第九章，认可了谩骂的环境（an abusive environment）是在第九章之下的性别歧视。 在关于性骚扰控告和第一修正案的大学案例中，涉及的是恶意环境性骚扰
9、控告，因此这种类型的性骚扰控告是与本文直接相关的。尽管最高法院没有明确说明第九章的相关行动是否受第七章标准的支配，现实中很多下级法院已经清楚地求助于了第七章以及第九章相关判例构成的广泛体系的指导。在第九章下处理教育机构的教师和其他雇员性别歧视控告时，通常运用第七章的原则。第九章已被运用在大学层面上将恶意工作环境标准适用于性骚扰。 代理法的代理原则被直接适用于第七章下的性骚扰案中确立雇主的民事责任4等等，这些原则阐明了最高法院已经创造了使雇主和在第九章下接受资助的教育机构将制定政策反5对性骚扰作为避免责任之方式的重要激励，有效地促进了大学实施和发展反骚扰政策来与其作为雇主承担性骚扰法律责任相斗争
10、5。也正是在这个过程中，他们发现在禁止学校内恶意环境性骚扰和学生和雇员第一修正案权利受保护之间的危险处境是一个难题。 二、学术自由在美国的发展 1789 年，新国会在首次会议上就提出修正案，并于 1791 年得到批准，这十条修正案通称权利法案。其中的第一条修正案宣布：“国会不准制定有关下列事项的法律，即确立一种宗教或禁止信仰自由；限制言论自由或出版自由；或限制人民和平集会的权利以及向政府请愿的权利。 ”学术自由不是美国宪法明文规定所保障的权利。1915 年，美国大学教授协会（简称 AAUP）成立，并针对学术自由、终身聘任制发表了一些声明。1940 年原则声明后来逐步成为美国学院和大学处理学术自
11、由事件的准则，美国法院甚至引用声明的原则解释大学教师聘用中有关学术自由和终身聘任制等概念，并将其视为学术职业的习惯和惯例加以运用，从而成为法院处理大学教师聘用所发生的诉讼案件的原则和依据。因此，AAUP 作为学术自由的制度保障，其成立为美国学术自由的法制化奠定了重要基础。 更重要的是，联邦最高法院的一系列判例为确立学术自由的法律地位产生了深远的影响。1952 年阿德勒案（Adlerv.Board of Education of New York）中，联邦最高法院的判决中第一次明确援用学术自由的概念，并且明确表明，学术自由与第一修正案所保障的表达自由及结社自由有着密切的关系。大法官道格拉斯（Do
12、uglas）和布莱克（Black）6共同表示：“宪法保障我们社会中每一个人的思想和表达的自由，所有的人都有这样的权利，并且没有人比教师更需要这样的权利。这种做法的最大威胁，是导致对学术自由的恣意破坏。在这种刺探、监视以及伴随着的报告和审判的环境中，学术自由是不可能存在的，也不会有对真理的追求，只会产生标准化的思想。然而，追求真理是受到宪法第一修正案所保护的。 ”1957 年的斯韦泽案（Sweezy v. New Hampshire）中，最高法院的判决对教师所享有的学术自由的实质性权利做了最为详尽的阐述，首席大法官沃伦（Warren）以及布莱克、道格拉斯、布雷南（Brennan）四位大法官一致表
13、示：在美国的大学中，自由的必要性几乎是不证自明的。学术是无法在一个猜疑和不信任的环境中繁荣发展的。教师和学术必须始终拥有调查、研究、评价的自由。此外，弗兰克福特（Frankfurter）及哈兰两位大法官也引用南非的开放大学一书中的观点来表达他们的看法：大学的特征就是自由研究的精神，大学的任务就在于提供一种最有助于思考、实验和创造的环境。只有在这种环境中，才能实现大学的四项基本自由：根据学术的需要自行决定谁来教，教什么，如何教，以及谁来学。1967 年的凯西安案（Keyishian v. Board of Rengents of the University of the State of Ne
14、w York）的判决，不仅推翻了 1952 年阿德勒案的判决，更重要的是学术自由和宪法第一修正案之关系在本案中得到进一步廓清，美国最高法院对第一修正案与学术自由之间的关系进行了理性而系统的阐释。“我们这个民族坚定不移地保护学术自由。这不但对有关的教师，而且对我们所有人，都具有至高无上的价值。因此，学术自由是宪法第一修7正案所特别关切的（a special concern） 。宪法绝不容忍任何法律用正统理论控制学校的课堂。 ”学术自由此时已经上升到权利层面6。 三、美国司法中性骚扰与学术自由之碰撞 （一）R.A.V.v.St.Paul，Minnesota隐射恶意环境性骚扰与第一修正案之间的冲突
15、1992 年 R.A.V.v.St.Paul，Minnesota 一案激发了全国范围内的司法争议。这个案件虽然不是发生在大学领域的，但对民权法案第七章禁止的歧视与第一修正案之间的冲突有所说明。其基本案情是：原告R.A.V.在一黑人家庭的草坪上烧毁十字架，明尼苏达州圣保罗市根据一项偏见驱使犯罪条例（Bias-Motivated Crime Ordinance）对他进行控告。这项条例禁止显露某人知道或应当知道基于种族、肤色、教义、宗教或性别引起他人气愤、恐慌或怨恨的标志，1992 年该条例被联邦最高法院认定为违宪违反了美国宪法第一修正案下言论自由权利的保护。本案大多数法官认为条例与第一修正案是相冲
16、突的，因为它试图基于非禁止性的内容来控制攻击性语言。法院更进一步分析，该歧视条例不仅是基于内容，也是基于观点，即给拥护宽容和平等的观点以特权。最后，最高法院强调圣保罗市有内容中立的充分选择可利用来惩罚条例试图阻止的行为，所以条例对于为声称的利益服务不是必需的，不满足严格审查。怀特（White）大法官强烈主张大多数提出的这种新的基于内容歧视的标准为恶意环境性骚扰原则的继续有效性带来疑问，他主张法院在此案中运用的一般原则下，第七章恶意工作环境性骚扰控告将会因此而面临违宪的境地。不仅如此，可以发现，其实最高法院批判圣保罗市条例8的理由和宽泛的原则又何尝不可以用来反对第七章的内容呢？因为第七章对那些对
17、不喜欢的主体发表观点的言论者施加禁止，岂不是也是给另一些人以特权，不也构成了基于观点对言论进行限制了吗？ 怀特大法官以敏锐的思路引导人们开始关注到宪法保护下的学术自由对恶意环境性骚扰带来的挑战，比较直接地提出了恶意环境性骚扰与学术自由关系处理的问题，也隐约表达了此后将难以避免地面临到这个问题。从 R.A.V.案判决之后到 20 世纪末之前，最高法院仅仅在 1993 年的 Wisconsinv.Mitchell 案中附带地提到了第一修正案和恶意环境性骚扰之间可能的冲突，除此之外，最高法院再也没有说明过这个问题。同时，下级法院越来越多地面对二者之间的紧张。 （二）大学中性骚扰控告与第一修正案碰撞的
18、司法判例 在这之后，法院也开始处理关于大学恶意环境性骚扰控告与第一修正案的棘手关系，问题的关键即学术自由的边界问题。这些案件中许多第九章的性骚扰控告都来自于教育项目、活动的中心课堂教学，因此主要是发生在教职人员与学生之间的性骚扰，其中的环境主要与学生的学习环境相联系。 与在工作场所的恶意环境性骚扰控告相比，不考虑法院对学术领域是否熟悉，法官对这些案件持更加怀疑的态度。这不是说法院拒绝将性骚扰控告施于教职人员和学生之间，只是说将来自第七章的恶意工作环境原则延伸至学术环境，恶意环境性骚扰控告的成立更加困难，其中一个重要原因便是第一修正案保护下的学术自由之“阻碍” 。当然，我们可以看到，在一些案件中
19、，法院是支持了对教授的恶意环境性骚扰控告的。9在 Mc Clellanv.Board of Regents一案中，田纳西州最高法院支持了针对中田纳西州立大学一个教授性骚扰的结果。这位教授在临床健康课的过程中，对一个女学生（同时也是他的助教）德尔的胸部和裸体发表评论，违反了学校和董事会的政策。在 Rubinv.Ikenberry一案中，联邦地方法院判决伊利诺伊州大学恰当地处罚了一名被指控在课堂上“创造了性贬损和性威胁的环境”的教授。 然而，更多的案件是恶意环境控告遇到怀疑性的司法。可能最好的例子就是 Dean Cohenv.San BernardinoValley College一案。在此案中，
20、第九巡回上诉法院拒绝对一名英文教授实施学院的性骚扰政策。本案的主要案情是，学院采取了一项与 1972 年教育法修正案第九章标准几乎完全一致的性骚扰政策，采取这项政策后不久，一名女学生控告她的教授在课堂上的表述和行为违反了新政策。该教授教的是一门必修英文课程，使用了“有争议的教学方式” ，包括反复集中于性本质的话题和惯常使用亵渎和下流话。1992 年春季学期，该教授开始关于色情文学话题的讨论，在这个话题的课堂讨论中，教授在课上朗读了他写的一些这方面的文章，课堂讨论结束时，他要求学生们写文章解释色情文学，作为课程作业。其中一位女学生拒绝提交作业，并不再参加上课。教授判定该学生的课程成绩不合格，之后
21、，该女生控告 Cohen 教授对她实施了性骚扰。学校处罚了该教授。地区法院认为如果限制措施是合理、刚刚合适地来完成学校有效教育学生的任务，那么学校可以限制教授在教室内的言论来制止创造敌意的、对学生性别歧视的环境。因此地区法院在本案中认为，尽管教授关于色情文学主题的言论是一种公共利益的言10论，但学校有效教育学生的利益重于他在教室中集中于性的主题的利益，学校有阻止创造打破教育进程的敌意的性歧视环境的实质利益。然而，上诉法院撤销了对女学生的处罚不违反宪法第一修正案的主张部分，认为学校的新性骚扰政策适用于该教授过于模糊不清，因为它是用于惩罚教授已经使用多年的教学方法。法院确认了主张教授有权进行资格豁
22、免的部分，因为他们能够合理相信他们的行为是合法的。这样的分析似乎并不够充分。政策或法令的制定固然应注意尊重传统、习惯等，但基于习惯并不一定就是正确的、合适的，政策或法令有时与习惯并非完全重叠，甚至有时需要通过措施来改变、纠正某种习惯。政策或法令颁布后，经过公布和告知，推断大众是知晓的，因此无论先前行为如何，之后的行为应当按照规定进行。此前的行为根据法不溯及既往的规则一般情况下不予追究，但此后的行为如果与规定不符，便须根据相关规定予以规制甚至处罚。 相类似地，在 Silvav.University of New Hampshire（以下简称UNH）一案中，一名情报学教授因性骚扰被大学谴责，联邦地区法院推翻了对该教授的处罚行为。基本案情是，学生提出控告，该教授集中于性的类比以及芭蕾舞像是果冻在盘子上而盘子下有一个振动器的表述是性冒犯。UNH 认为评论违反了大学的性骚扰政策，暂停了他一年的工资。尽管有学生们的证明，法院得出结论：Silva 的课堂表述促进了他正确的教育目标传达与其课程相关的主题事务的某些原则，是受第一修正案的保护的。评论是在学术层面部分以专业恰当的方式做出的，不至于无礼到冒犯一个理性人的感情。评论不是性的性质的，并且一些认为是
