1、1民营企业软法治理问题探析摘 要政府通过软法对民营企业所实施的治理应当以企业社会责任之履行为切入口，通过软法机制引导民营企业履行其道义责任；行政机关实施软法治理的具体途径则包括政策制定、行政指导的实施、行政合同的签订等方式。行政机关对民营企业实施软法治理应当受到司法权的约束，由于软法治理无硬法可依，司法审查中对软法治理之合法性判断的标准为这种治理是否侵害企业经营自主权和是否违反信赖保护原则。关键词民营企业；软法治理；经营自主权；社会责任随着市场经济的进一步发展，民营企业规模得以进一步扩大，成为经济发展最为强劲的动力之一。市场经济的发展本质上是市场力量在市场活动中起主导作用，民营企业作为市场自发
2、形成的经济组织，其依市场规律进行活动，既是市场经济发展的结果，又是市场经济快速发展的推动力。不管在何种经济形态之下，作为国家权力载体的行政机关对企业实施管理是经济得以健康发展的有利前提，只有“有形之手”与“无形之手”相结合，经济社会始能实现高速健康发展。在公共行政兴起的历史背景之下，行政机关对民营企业的治理得以从管制模式中脱离出来，更强调采用柔性的手段引导民营经济发展。行政机关通过软法对民营企业予以引导和治理，是时代发展的必然结果，也是公共行政兴起的内在要求。 一、民营企业软法治理的必要性分析 2在依法治国的理念下，行政机关对民营企业进行管理必须依据法律而进行。对民营企业进行软法治理，是市场经
3、济的内在要求，也是软法优势使然。 （一）市场经济的内在要求 市场经济本质上是自由的经济，在市场经济条件下，市场主体得以依自己的意志参与市场活动，在市场得以自主决策、自由竞争和自负盈亏。在市场经济的条件下，企业的经营自主权受到法律的严格保护，对于民营企业经营自主权范围内的事项，政府机关非有法定事由不得干预。这就产生了政府治理与企业自主经营之间的紧张关系，即企业经营自主权天生地具有排除政府干预的效力。然而，在市场经济条件下，市场的有序发展不仅需要市场机制得以充分发挥、市场规律得到充分尊重，更需要政府通过无形的手对经济运行进行调控。基于市场经济的复杂性，政府的调控不应当限于通过法律对企业进行征税、处
4、罚、制定指导价等活动，更需要政府在充分掌握市场信息和尊重市场的前提下对企业经营自主权范围内的事项进行引导，才能优化企业生产，促进产业结构优化升级，确保经济健康发展。对国有企业和集体企业而言，对企业的自主经营范围内的事项，政府可以通过行使股东权的方式进行干预，而对于民营企业而言，企业所有权为私人所有，企业经营自主权范围内的事项，政府既不能通过硬法予以调整，亦不能通过股东权的行使而进行调整，因而只能通过软法以柔性的执法手段进行治理。因此，从这个角度而言，对通过软法对民营企业进行治理是市场经济的必然要求。 （二）软法治理具有自身优势 3当前，我国法律体系已较为完整，尽管对民营企业的治理可以通过硬法来
5、实现，但相较于硬法而言，软法治理的如下优势是不可忽略的：首先，在市场经济条件下，民营企业享有经营自主权，民营企业的经营自主权受到法律的严格保护，政府采用法律手段对民营企业经营自主权范围内事项进行规制，政府的行为就可能构成权力的滥用。如果政府通过软法进行治理，避免强制力规制，更多地体现为一种指导和服务，行为的合法性就不存在问题。其次，由于软法治理更加地体现为政府通过指导、服务等方式实施，在这种方式中，政府与民营企业之间的关系是平等的，政府不能强制企业为或不为一定行为，更有利于政府与民营企业之间建立起合作关系，通过双方的平等协商实现政府行政管理目标和企业利益之间的平衡。 二、民营企业软法治理的实施
6、模式 政府通过软法对民营企业进行治理有其必要性，但通过软法机制对民营企业进行治理不能过于泛滥，企业所承担的法律义务不可通过软法机制予以实现。因此，政府对民营企业进行软法治理应当是有限度的，需要通过特定的切入点、以特定方式进行。 （一）软法治理的切入点 软法治理的切入点，是指政府通过软法机制对民营企业进行管理时所选取的管理事项。如上所述，企业有其经营自主权，民营企业的生产经营中的诸多事项不应当成为政府管理的对象；另一方面，立法规定企业的许多强制义务，应当严格履行，因此，软法治理机制在以上两种情形中是不能予以适用的。其只有适用在民营企业生产经营中的特定方面。4笔者认为，软法治理的切入点应当是民营企
7、业所承担的社会责任。对于企业社会责任的履行，政府可以通过软法治理机制予以推进。企业社会责任，是指企业作为社会关系中连接点，其对其他社会关系主体及社会环境、自然环境所承担的道义义务和法律义务。企业承担社会责任之基础在于：现代社会中企业不应仅仅作为谋求股东利润最大化的工具，而应视为最大限度顾及和实现包括股东在内的企业所有利益相关者利益的组织体系或制度安排；企业的所有者应对企业的所有利益相关者负责，而不限于只对股东负责。企业社会责任包括两方面内容，一为道义责任，二为法律责任，前者包含在社会公德和职业道德中，后者则为法律所明确规定。对于法律所规定的企业义务，政府当然应当通过硬法实施予以实现。在硬法实施
8、过程中，政府可以采取协商、听取意见等方式进行执法活动，但这些执法活动为政府之法定职权使然，不能通过软法机制进行治理。对于企业所负担的道义义务，如改进技术、改善经营管理、提高员工福利、配合政府优化产业结构等，政府就不能通过硬法机制予以强制实现，而应当通过软法机制进行治理。综上，软法治理的切入点应为民营企业道义责任的履行。 （二）软法治理的基本途径 政府对民营企业进行软法治理，其事项范围不仅应当受到严格限制，限于民营企业道义责任的履行，软法治理手段也应当受到严格限制，只能通过非强制手段予以实现。 1.政策制定 5政府对民营企业进行管理可以通过政策的制定的方式实现。 “软法主要是指发展规划纲要，各种
9、指导性的规则、指南、指令、规程、法则、守则、示范，党政部门制发的各类红头文件，各种请示、批示、指示、通知、讲话。 ”政策是软法的重要组成部分，因此，政策制定当然是软法治理手段之一。对于民营企业治理，政府可以通过制定产业发展政策、产业规划等方式引导民营企业配合政府工作。民营企业参与市场活动的目的是获得利润。政府通过激励性政策的制定可以引导民营企业按政府设定的目标安排自己的生产经营活动，进而达成社会利益与企业利益的最大化。 2.行政指导的实施 行政指导的基本特征是无强制实施力，行政指导目的的实现需要相对人予以积极配合。因此，行政指导也应当纳入软法的范围，对民营企业进行软法治理，也包括行政指导的制定
10、与实施这一方式。与政策制定相比，行政指导具有微观性的特点。行政指导的对象一般具有特定性，可以针对特定的民营企业做出；其目标具有短期性，一般为实现暂时性的目标。在民营企业软法治理方面，行政指导无疑是良好的软法治理方式。行政机关在行政管理过程中，对于民营企业经营自主权范围内的事务，可以通过实施行政指导的方式引导民营企业做出有利于行政目的实现的行为。就其实现方式而言， “行政指导的作用机制包括利益的诱导、道德的引导以及行政机关在知识、资讯、资源方面的优势和特殊的社会角色” 。由于行政指导没有强制实施力，而基于政府在信息占有方面的优势地位，企业又往往愿意听从政府的指导，因而行政指导机制的运行对于平衡企
11、业经营自主权保护和行政管理效益之间的关系具有重要作用。 6除此之外，政府还可以通过与民营企业签订合同、引导民营企业制定自律规则等方式实施治理。 三、民营企业软法治理的司法规制 权力必须受到限制，否则它将无恶不为，这已成为颠扑不灭的真理。对行政权而言，司法审查机制无疑是限制行政权滥用的优良制度，政府对民营企业的软法治理当然应纳入司法审查的范围。然而，按照我国行政诉讼法的规定，法院对行政行为 “合法性”进行审查。在软法治理过程中，政府治理活动依软法而非硬法做出，因此政府的软法治理似乎并不能以硬法为依据判断其合法性。这种情况之下，对软法治理进行司法审查则需要从以下几个方面判断： （一）是否侵害企业经
12、营自主权 如上所述，政府通过软法对民营企业实施治理之基础在于，政府对企业经营自主权范围内的事务不能通过制定实施硬法横加干预。因此，尊重企业经营自主权是软法治理产生的基础，也是软法治理不能逾越的界限。政府通过软法机制对民营企业实施治理，一定要建立在尊重民营企业经营自主权的基础之下，不能通过采取强制手段而迫使民营企业服从。因此，在司法审查过程中，民营企业对政府软法治理活动提起行政诉讼的，法院可通过审查政府软法治理活动是否侵害企业经营自主权而认定其活动的合法性。在司法审查过程中，法院通过判断行政机关之软法治理活动是否侵害宪法所保护的权利从而确定该活动之合法性，这种司法审查的途径是符合宪法的权利保护精
13、神的。在具体的审查过程中，法院可判断行政机关的软法治理是否违反了自愿性的原则，如有违反，7则认为其侵害企业经营自主权，进而撤销行政机关的该种行为及该行为形成的法律效果。也就是说，企业经营自主权意味着企业可以依其意愿而决定是否服从和配合行政机关通过政策、行政指导而实施的软法治理；民营企业的自愿服从亦视为其经营自主权行使的结果。如果行政机关在实施软法治理的过程中超越了不得强制的界限，通过设定不利后果的方式强制民营企业服从其软法治理，则这种情形就构成越权，法院应当撤销这种治理行为或宣告这种治理活动违反法律规定而无效。 （二）是否违反信赖保护原则 信赖保护原则是行政法的基本原则。所谓信赖保护，是指行政
14、机关的行政行为形成可期待的信赖，而相对人基于这种信赖而实施了一定行为，而行政机关不得任意撤销其行政行为；行政机关没有法定事由撤销其行为造成相对人期待利益的损害的，则应当承担赔偿责任。笔者认为，对于民营企业软法治理进行司法审查，法院是可以适用信赖保护原则判断软法治理之合法性的。 实质上，我国学者对信赖保护在司法裁判中的适用大都持慎重的态度，认为司法审判过程中适用行政法原则将有可能造成司法权的扩张，而权力的扩张，不管是行政权的扩张抑或是司法权的扩张，对于权力间的制约和平衡都是有害的。笔者认为，信赖保护原则作为行政法基本原则，其具有规范效力，这决定了信赖保护原则可以在司法审查过程中适用。即是说，尽管
15、信赖保护原则具有抽象性的特征，其没有具体规定行政机关的权力义务和相对人的权利义务，但信赖保护原则作为行政法精神的集中反映，其对行政活动的开展具有指导性，行政机关应当依信赖8保护原则的要求而做出行政行为；行政行为如违反信赖保护原则，则构成违法行政行为。由于信赖保护原则具有规范和限制行政行为做出的效力，法院当然可以以信赖保护原则为标准判断行政行为的合法性。特别是对于民营企业之软法治理而言，这种治理建立在行政机关无须依硬法对这些事项进行处理的基础之上，这种情况也使得法院无法依硬法对行政机关活动的合法性进行判断。因此，法律的原则，包括信赖保护原则，可用来判断行政机关之软法治理活动的合法性。就其具体的适
16、用而言，行政机关在软法治理过程中往往通过政策、行政指导做出一定承诺以引导民营企业从事经济活动，在民营企业满足行政机关通过政策、行政指导而提出的要求而行政机关没有兑现其承诺时，法院可认为行政机关违反信赖保护原则，进而判处对民营企业的损失进行赔偿。当然，由于信赖保护原则具有抽象性，其仅就行政行为提出一种价值指导，但并没有也不可能明确规定行政机关应当为何种行为以及如何为该种行为，司法机关适用信赖保护原则解决具体案件，应当就为何适用该原则以及如何适用该原则做出充分说明，这样才能防范司法权对行政权的过度干预。 参考文献 1 喻勤娅.企业环境保护社会责任之我见J.生产力研究，2005， （6）. 2 姚来燕.行政执法中的软法问题探析J.法治研究，2010， （12）：83-87. 3 孙舒妤.软法的规范体系以公法为视角J.唯实，2008， （8）：111-114. 94 周佑勇.行政法基本原则研究J.武汉大学出版社，2005：241-250. 5 沈福俊、林茗.行政法基本原则的司法适用问题探究以行政判例制度的建立为视角J.华东政法学院学报，2006， （3）：34-44. 责任编辑 蓝光喜
