1、1民间借贷中放贷人应适时放开摘要 民间借贷中放贷人放开已是大势所趋，它是克服金融抑制现象、打破正规金融垄断，提升金融业整体发展水平的必然要求，也是国外很多国家的普遍做法。目前我国实行开放性市场经济，确立了民法自治原则，成功推出了小额贷款公司，已具备了放贷人全部放开的相应条件。国家对放贷人实行放开政策，应区别民事与商事放贷人，对于民事放贷人宜采自由放贷原则，对于商事放贷人宜采审批设立制度，同时应规定放贷人必须是资金所有者，还要增加对民间借贷的监管，使其规范发展。 关键词 民间借贷，放贷人，适时放开，条件，思路 中图分类号F830 文献标识码A 文章编号1004-4175（2013）02-0097
2、-04 一、问题的提出 民间借贷合同中有两方主体，一是借方主体（简称借款人） ，二是贷方主体（简称放贷人） ，为了促进民间借贷业发展，民间借贷业中还有第三方主体，即中介主体。借款人主体历来为法律所认可而不作任何限制，可以是个人、企业、事业单位及社会团体等。放贷人在我国法律中是加以限制的，目前合法的放贷人就是个人、小额贷款公司，以及只能从事担保融资的典当行，而一般的企业是不能从事放贷业务的。 民间借贷是否阳光化即放开已成当前热点问题，有的学者认为民间2借贷阳光化问题不存在，因为民间借贷本身就是被合法承认，最高人民法院于 1991 年出台的关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定，公民之间的借贷纠纷
3、，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。也就是说，法院早已承认民间借贷合法存在，只是超过四倍利率作为高利贷处理。但是最高人民法院只承认公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。从现有规定来看，民间借贷不允许企业与企业、企业对个人放贷，借款利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数） 。但现实状况是企业作为放贷人比比皆是，担保公司违法从事放款更是常事，地下钱庄屡禁不止，高利贷现象非常普遍。 上海证券报记者曾经在浙江乐清进行民间借贷调查，调查对象是方兴担保有限公司的董事长方培林，他曾经拥有新中
4、国第一个经工商部门登记的民间金融机构原温州苍南县“方兴钱庄” 。通过调查发现：温州许多担保公司打着合法旗号，暗地里却在进行集资活动，大量组织民间资金，甚至跨区域进行资金组织和调剂，这些公司融资或者放贷出去的钱，借条上很少写明是跟这个担保公司发生关系，大部分反映的是自然人和自然人之间的借贷关系；同时，在合同中反映出来的利率都是正常的，其他的利率都转嫁到成本中去了。经济生活中民间借贷行为的普遍做法，已经使得民间借贷规定四倍利率及民间借贷放贷人限制很轻易地就被规避掉了。那么，该如何打破这一僵局呢？笔者认为，放开民间借贷中的放贷人不失为当前的一种最佳选择。 二、民间借贷中放贷人放开已是大势所趋 3民间
5、借贷中放贷人全部放开在当前尤为必要，主要基于以下几点理由： （一）克服金融抑制现象需要放开民间借贷中的放贷人。20 世纪 70年代，以爱德华肖和罗纳德麦金农等为代表的经济学家认为，影响发展中国家经济发展的一个重要因素就是“金融压抑” 。在金融压抑下，因为存款的实际收益很低，所以储蓄很低，银行只选择安全项目，从而使风险降低，对于生产企业来说，很难得到银行信贷，只好求助于非正式或场外市场，这样非正式的信贷市场就会产生 1 （P18-19 ） 。当前，我国金融抑制现象还很严重，正规金融资金需求不能满足供应，与此同时，投资渠道非常少，民间资本除了低储蓄外没有相应的投资渠道，而近几年来我国物价上涨，通货
6、膨胀现象较重，银行存款收益甚至出现负增长现象。以 2011 年为例，一年期银行存款利率为 3.5%，全年居民消费价格比上年上涨 5.4%，两者相减后存款实际收益率为-1.9%，储蓄的低收益会使民间资本舍弃这种投资渠道。凯恩斯一直赞同当有效需求不足时，国家应该对市场进行干预，增加货币供给，这样才能带来繁荣。他在国富论中提到：利息率之所以“自然地”由 l0%降至 6%，是由于货币数量增加；并且建议，用放款取利的办法来医治一个国家的“铸币”太多 2 （P321 ） 。当前我国正规金融资本不能满足所有主体对资金的需求，而民间资本投资渠道又很少，有必要放开民间借贷中的放贷人，使金融与经济和社会发展相协调
7、。 （二）打破正规金融垄断需要放开民间借贷中的放贷人。我国目前金融业还没有完全放开，民间资本还不能轻易进入金融行业，而社会发4展对资金需求数量巨大，正规金融不能满足资金需求者的所有需求，尤其是对于资产不多、处于创业初期及成长期的中小企业来说，更难获得正规金融的资金支持。全国工商联于 2011 年发布我国中小企业发展调查报告显示，90%以上的受调查民营中小企业实际上无法从银行获得贷款，全国民营企业和家族企业在过去 3 年中有 62.3%的融资来自民间借贷。金融行业是一个特殊行业，发展中国家金融业垄断也是一个普遍现象。当一国正规金融不能完全放开，又不能满足资金需求者对资金的需求时，如果对民间借贷中
8、的放贷人进行限制，放贷人就会很少，民间放贷资金也就会很少，此时资金价格必然很贵，甚至即使很贵也不能借到所需的资金，这对融资难的中小企业来说会很难持续发展下去，从而影响整个国家的经济发展，最有效的解决办法就是放开放贷人，使民间借贷中的放贷人能够完全自由地放贷。 （三）提升金融业整体发展水平需要放开民间借贷中的放贷人。一国金融包括正规金融和民间金融，当民间借贷放开后，其与正规金融形成竞争，有助于利率下降，降低资金成本，有效解决融资成本高现象。深圳商报记者于 2012 年 4 月份调查发现：在民间借贷降温的同时，民间借贷利率也跟着下降。在民间借贷更为盛行的温州，据当地官方机构监测数据显示，2011
9、年后温州地区民间借贷无论是量还是价都有所回落，2011 年后温州民间借贷年利率已从此前的 25%回落至当前的 21%左右 3 。温州这种现象的出现主要是由于国家改善了融资环境，增加了小额贷款公司数量，央行在 2012 年 2 月 24 日及 2012 年 5 月 18 日两次下调存款类金融机构人民币存款准备金率各 0.5 个百分点。这充分说明，5市场中利率会随着供应量变化而不断变化着。当民间借贷放开后，民间资本与正规银行业会形成竞争局面，一方面有助于缓解中小企业融资难问题，另一方面有助于提高金融业竞争格局，促进金融服务水平提升及金融产品开发与创新。 （四）国外对放贷人普遍实行放开的做法。国外很
10、多国家对于放贷人并无限制，一般都实行自由放贷。如美国纽约州金融服务管理局要求放贷人提交 2011 年度报告中在表格第三栏要求填持有牌照单位可以包括公司、有限责任公司、合伙、个人独资企业 ；1983 年日本发布贷金业自律行政命令并颁布贷金业规制法 ，开始对贷金业者实行注册登记制度。从此， “贷金业”成为不吸收存款而向消费者和中小企业提供融资的民间产业的正式名称。2009 年，日本已注册的贷金公司共计 6178 家（抛开无贷款余额公司不算有 4293 家） ，信贷余额达 378455 亿日元。其中，按贷款总额排名前三位的分别是工商业贷金公司、消费者无担保贷金公司和分期付款公司，合计占日本贷金业消费
11、信贷总额的 78.16%，日本贷金公司是非银行机构放贷人，实际上是从民间借贷和地下钱庄发展而来 4 ，是民间金融的重要组成部分；我国香港地区放贷人也可以是企业或个人，如第 163 章放债人条例第 2 条释义：“放债人”指经营贷款业务（不论他是否经营其他业务）的人，宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人 ，只要在香港地区领取放债人牌照，无论是企业还是个人都可以在香港从事放债业务。我国台湾地区的民间借贷市场也很发达，据台湾地区资金流量统计 ，从1964 年到 1989 年，在一般民营企业的借款来源中，金融机构（历年平均）占 63.68%，民间借贷占到 36.32% 的份额 5 ，在 200
12、2 年台湾民法债6编修正时特地将合会作为合法组织予以立法承认。国外放贷人全部放开呈多数态势，发展中国家由于投资收益逐渐增加吸引民间资本比例在明显上升 ，我国人民银行已着手制订放贷人条例 6 ，这些条件都使得我国目前放贷人全部放开成为大势所趋。 三、民间借贷中放贷人全部放开已具备相应条件 （一）我国实行的开放性市场经济使放贷人放开具备经济环境。市场经济本质要求应该尽可能取消限制，实行自由竞争，由市场来配置资源，让市场调节经济行为是市场经济的最本质特征。民间资本与正规金融资本本质上都是资本，都应该有追求利润的权利，民间借贷放开，会使民间资本成为正规金融的补充，会对中小型企业、农业等基础行业发展有所
13、帮助。在正规金融不能满足社会对资金需求时，放开民间金融是市场经济的必然要求，我国自 1993 年实行市场经济到今天已有 20 年，由市场来调节经济行为已具备充足条件。尽管民间借贷近两年在我国遇到了很多问题，其实这只是市场经济规律的一种自然反映，民间借贷经历 2011 年沸腾期到 2012 年的冰点期，恰恰印证了亚当斯密的观点“市场是一支看不见的手” 。当然承认亚当斯密观点首先得先开放民间借贷业，让市场来调整这个新兴行业，我国多年走市场经济之路使民间借贷放开完全有经济环境作保障。 （二）民法自治基本原则使放贷人放开在法律层面具备条件。民间借贷是一种合同关系，放贷人有钱也应有权追逐利润。私法自治原
14、则要求当事人可以在不违反法律和公共秩序情况下自由设定双方的权利与义务，英国著名的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者边7沁早在 1816 年就在为高利贷辩护一书中逐项批评了管制高利贷的理由。第一， “既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平比如低价买入房屋再高价卖出而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低比如低于 5%的利息？” 7 从私法自治角度来看民间借贷应该放开，由当事人自行解决他们之间的问题，并且用放贷人的钱为借款人经营提供资本也是一件好事，国家应该支持当事人借贷自治。（三）国内小额贷款公司成功推出使得放贷
15、人放开成为可能。为解决小企业和农村资金紧缺问题，也为了能使民间资本有更好的投资渠道，使民间金融合法化和正规化，更好地服务于地方经济，自 2005 年 5 月中国人民银行在 5 个省份开展 7 家小额贷款公司试点工作，其业务范围是只用自有资金贷款，不得吸收存款，2008 年 5 月，中国银监会、中国人民银行联合颁布关于小额贷款公司试点的指导意见 ，鼓励各地政府积极组织设立小额贷款公司，解决地方资金缺口。从 2005 年 5 月试点到今天，各地政府纷纷成立金融办公室专门审批及监管小额贷款公司，小额贷款公司数量及规模都发展迅速。据中国人民银行统计数据显示，截至2012 年 6 月末，全国共有小额贷款
16、公司 5267 家，贷款余额 4893 亿元，上半年新增贷款 977 亿元。小额贷款公司成功推行，取决于有相应的法律制度对其进行规范，有相应的监管机构对其进行有效监管，将来民间借贷放贷人如果全部放开后，只要对其给予相应的法律规范以及必要的监管，民间借贷的积极作用一定会被有效释放出来。 8四、民间借贷中放贷人放开的思路 （一）对于民事放贷人应该实行自由放贷原则。民间借贷中的放贷人有两种，一种放贷人是长期专门从事放贷业务，以放贷业务作为其经营主业，以放贷营利为主要目的；另一种放贷人是不专门从事放贷业务，也不以放贷为其经营主业，只是在偶尔有闲钱时从事放贷业务。第一种放贷人在法律上被称为商事放贷人，而
17、第二种放贷人在法律上被称为民事放贷人，民事放贷人由于只是偶尔行为，且也不一定以营利为目的，各国一般都对这种放贷人不予规制。如美国纽约州放债人法将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照 8 。香港放债人条例第 2 部分受豁免的贷款中第 5 条规定：“任何公司、商号或个别人士，而其日常业务基本上或主要并不涉及贷款者，在其通常业务运作中作出的贷款” ，即正常从事放贷业务的人需要拿牌照，而受豁免的贷款放款者不需要拿牌照，豁免贷款就包括不以贷款为通常业务的贷款，即是民事贷款。 （二）对于商事放贷人应该实行审批设立制度。 正如上文所述，商事放贷人从事持续长期性营业活动，其行为规范
18、与否要首先从主体规范来管理，只有规范的主体才可能带来规范的放款行为，而民事行为放贷人只涉及到双方当事人之间的利益，不涉及社会交易秩序，因此民事行为应该实行自治。最典型的管理行为应该是登记制度，通过商事登记，起到对市场和交易人的公示作用，当然由于借贷业属于民间金融范围，金融业属于特殊行业，应该实行市场准入制度。 从国外民间借贷放贷人规范来看，各国都有专门法律规范商事放贷人，一般也都规定商9事放贷人审批设立制度。如美国南达科塔州的法律规定放贷人需取得许可证方可从事放款业务，许可证的有效截至日期为每年的 7 月 1 日，无论放贷人在前一年的任何时间获得许可，都必须在次年的 6 月 15 日前重新递交
19、申请表；英国放贷人的许可资格可持续 5 年；南非法律中虽然未对许可证有效时限作出规定，但放贷人每年必须交纳一定的更新费用以维持许可证的有效性，文莱将许可证的年更新费用规定为 500 美元 9 。从各国对放贷人法律规定可看出，对于从事放款业务的商事放贷人基本都实行许可制度，当然商事登记是许可制度后的必经程序。从规范角度来看，我国在放开民间借贷放贷人的同时，应该对商事放贷人采取审批设立制度。 （三）民间借贷中的放贷人应该是资金所有者。民间借贷中放贷人无论是从事民事借贷还是商事借贷，其资金应该来源于自己，而不能是其借来的资金，这是由于放贷人如果将借来的资金进行放款，在高利润诱惑下容易产生非法集资问题
20、。诸如一直未予以合法化承认的地下钱庄，之所以未给其正名，很大程度上是由于其有非法集资嫌疑，也是洗钱的胜地，容易滋生犯罪等违法现象。目前我国已有大量合法存在的小额贷款公司，它们实行只贷不存，由于其规范运作，没有产生什么典型的违法行为，还为当地经济发展起到了积极作用。而自 1984 年浙江苍南县方培林创办新中国第一家私人钱庄“方兴钱庄”以来，人们对地下钱庄一直褒贬不一，很大原因是地下钱庄从事吸收存款和发放贷款两种业务，这容易带来各种负面影响。实践证明，资金为自己所有的放贷人比资金是从别人那里借来的放贷人行为会更安全、更规范。 10（四）增加对民间借贷的监管，使其规范发展。民间借贷放贷人放开后，要想
21、使其对经济发展起到促进作用，光靠其自身努力还不够，还需要对这个行业进行规范和监管。为此，我们要制订专门的法律来规范这个行业。中国人民银行自 2007 年起已着手制订放贷人条例 ，其对民间借贷业必然起到有法可鉴的作用。 放贷人条例应该对何种放贷人需要取得许可证进行规定，同时要对放贷人放款利率、信息披露、形式规范等方面进行规定，还要对民间借贷业确定一个监管机构。目前对金融监管有一行三会（人民银行、银监会、证监会和保监会）及地方政府五个机构，人民银行自从 2003 年起将对银行的监管职能调整给新成立的银监会，自己主要从事宏观货币政策研究；银监会主要针对银行业、信托业以及少量的经其批准的资金合作社进行
22、监管；证监会主要监管证券业；保监会主要监管保险业；地方政府机构目前有金融办公室监管地方小额贷款公司。民间借贷地域范围相对比较狭小，具有明显的地域性特征。每个地方的民间借贷特色都不一样，监管机构需要了解当地特色，熟悉当地的民情，这样才能针对这些特色进行监管。目前银监会、证监会和保监会都是全国统一标准的监管，对于民间借贷监管不太了解，且民间借贷一般地处偏远之地，监管机构很难做到监管；另一方面，一个有效的监管机构要有相应的借贷监管经验。目前各地政府都已成立金融办公室，且对小额贷款公司进行了近 6 年的监管（自 2006 年 4 月 11 日四川广元成立全国第一家全力小额贷款公司至今） ，有足够的经验监管地方民间借贷。此外，一个有效的监管机构还要有相应的具有专业知识的监管人员，这些人员要有能力评价平台上的放款宣传，要有能力识别借
