1、1企业家及其企业的刑事风险与防控摘要：企业家及其企业的刑事风险是指企业家及其企业的未来因可能发生的刑事犯罪或卷入刑事诉讼而遭受的失败或负面影响，可分为因刑事犯罪引发的风险、因刑事诉讼引发的风险或未然刑事风险、已然刑事风险等各种类型。企业家自身的素养、企业内部的管理和外部的法治环境、外部的关系协调等是形成这种风险的内外因素。企业家及其企业对未然的刑事风险应未雨绸缪，积极防范和化解；对已然的刑事风险应沉着理性，依法予以应对，将损失控制在最小的范围之内。 关键词：企业家及其企业；刑事风险；类型与成因；防范应对 中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?
2、0091?06 一、企业家及其企业刑事风险问题的提出 从一定意义上讲，我国改革开放以来经济社会的快速发展史就是我国企业家及其企业的创业史、开拓史。然而，纵观这一发展历程，曾经叱咤风云的企业家和问及巅峰的明星企业不少因遭遇刑事风险而从兴盛走向衰败。据有关统计，我国 20102012 年三年间，先后有 150 名、202 名、306 名企业家被追究刑事责 任，呈递增态势；而企业的平均寿命仅为 310 年1。 对企业家或企业的刑事风险问题，既有的研究一般是在研究企业法律风险中有所涉及，在少见的专题研究中也仅仅局限于企业或企业家的2犯罪层面。有论者从企业或者企业家的角度谈刑事风险，认为是指企业或者企业
3、家触犯刑法受到法律制裁以及作为刑事案件受害者承受伤害或者损失所必须面对的风险，也有论者仅就企业谈刑事风险，认为是在刑事法律规范的范围内，企业自身以及企业人员在进行经济活动中触犯法律规范而承担刑事责任的不利后果的可能性2。 通常意义上讲，风险是指收益或损失的不确定性。企业风险就是未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。在实际社会中，人们更注重风险的负面影响。作为名词，现代汉语词典将风险定义为可能发生的危险。3国外学者则将风险直接解读为损害或损失发生 的可能性，或者说，可能的失败和负面结果。4企业家一词的原意是指“冒险事业的经营者或组织者”。 在现代企业中，企业家主要分为两类：一类是企业所有者并
4、从事其企业的经营管理；另一类是受雇于所有者的职业企业家，又称作职业经理人，如国有企业负责人、非国有企业所有者所聘请的企业负责人等。而刑事是属性词，特指刑事犯罪、刑事责任或刑事诉讼。显然刑事风险是负面的。据此，笔者认为，企业家及其企业刑事风险是指企业家及其企业的未来因可能发生的刑事犯罪或卷入刑事诉讼而遭受的失败或负面影响。这里所称“可能发生的刑事犯罪”包括企业家及其企业自身的行为构成犯罪或被他人的刑事犯罪侵害。刑事诉讼则是企业家和企业作为诉讼参与人或其他利害关系人参与刑事诉讼，或被无辜陷入刑事诉讼。 本文之所以提出企业家及其企业的刑事风险这一问题，原因在于：其一， 改革开放以来，我国经济社会随着
5、市场化与法治化的不断推进，3逐步向风险社会、契约社会等转型。对于企业家及其企业来说，在面临的各种风险中，刑事风险是一种往往被忽视而又容易发生且冲击力和破坏性极大的风险。5其二，无论哪一类企业家，其本人及其所有或所经营管理的企业在遭遇刑事风险上彼此关联、彼此波及、彼此影响。 其三，司法实践表明，面对当今乃至未来国内外复杂多变的经济形势，企业家及其企业在寻求发展和突破中，遭遇刑事风险的可能性都很大。 二、企业家及其企业刑事风险的类型与成因 根据笔者对一系列司法个案的分析，企业家及其企业刑事风险的类型和成因表现为多个层次。 （一） 类型 1. 按风险来源，可分为因刑事犯罪引发的风险和因刑事诉讼引发的
6、风险 其一，刑事犯罪。一是自身行为可能触犯刑律。包括企业家个人犯罪，即企业家从事经营活动中的个人行为可能导致的犯罪；企业单位犯罪，即在企业意志支配下，为企业谋取非法利益，以企业名义实施的行为可能导致的犯罪。自身行为的刑事风险，可以说滋生于从企业设立到解散的整个过程。比如，设立阶段的虚报注册资本等行为；经营阶段的虚假广告，非法经营，生产销售伪劣产品、有毒有害食品，非法集资，内幕交易，泄露内幕信息，利用未公开信息交易，操纵证?、期货市场，虚开增值税专用发票，串通投标，侵犯商业秘密和著作权，捏造并散布事实损害他人的商业信誉和商品声誉，破坏环境资源保护，非法转让、倒卖土地使用权，重大责任事故，不报、谎
7、报责任事故等行为；终止阶4段的妨碍清算等行为，以及各阶段的侵财、商业贿赂和国有企业家的渎职行为等等。二是遭受刑事犯罪的侵害。实施侵害的主体通常有企业内部人员和企业外部人员及单位，前者如企业内部人员贪污、侵占企业资金，挪用企业资金，或者擅自违法经营，或者严重不负责任导致被骗，甚至与外部人员、单位勾结，坑害企业。后者如被合作单位或个人诈骗遭受重大经济损失；被相关单位或个人侵犯商业秘密、知识产权；被他单位或他人敲诈勒索；被侮辱诽谤导致企业家及其企业名誉和信誉、商品信誉受到损害；被抢劫和盗窃乃至企业家被绑架等。 其二，刑事诉讼。一是作为刑事诉讼的参与人或其他利害关系人进入刑事诉讼，包括企业家或其企业是
8、刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他利害关系人，甚至还包括企业是提供证据的单位或企业家是证人。作为犯罪嫌疑人、被告人的风险是可能受到刑事制裁；作为被害人的风险是因被他人犯罪而遭受的人身、财产、无形资产等损失可能难以或不能依法挽回；作为其他利害关系人的风险是指企业家及其企业虽然不是刑事诉讼的当事人，但刑事诉讼的过程和结果与其利益密切关联；企业提供证据的风险是企业提供虚假证据所引发的负面后果；企业家作为证人的风险是指企业家在作证过程中或者作证以后可能遭受的侵害。二是无辜陷入刑事诉讼。包括无辜成为犯罪嫌疑人、被告人或者成为刑事诉讼中其他利害关系人。前者是指企业家及其企业因司法机关办错案而成
9、为犯罪嫌疑人、被告人，后者是指企业家及其企业本来与刑事案件无关，其财产却被有关司法机关错误地采取了查封、扣押、冻结等措施，或者其无形资产被侵害。 2. 按风险阶段，可分为未5然刑事风险和已然刑事风险 其一，未然刑事风险。这是指企业家及其企业存在刑事风险的“可能性” ，但尚未转化为“现实”危机。一是自身行为接近犯罪而尚未构成犯罪。企业家或其企业在经营管理活动中涉及的犯罪主要是经济犯罪和职务犯罪。经济犯罪是指企业家及其企业从事经济活动违反行政法规或违背诚信原则而实施的犯罪；职务犯罪则是企业家及其企业利用企业所赋予的职务或者针对公共权力所实施的刑法所禁止的行为。我国刑法对这两类行为都规定了犯罪入罪标
10、准，也就是从违反行政法律法规等一般违法行为到违反刑事法律的犯罪有一个从量变到质变的过程。企业家及其企业这种未然的刑事风险就是接近但尚未达到刑法所设置的临界点。二是针对企业家及其企业的刑事犯罪正在预备但尚未着手实施，或者已经着手实施但尚未完成也就是尚未达到既遂状态。企业内部人员或外部人员或外部单位已预备针对企业家或其企业实施犯罪。比如，企业内部人员预备实施贪污（职务侵占） 、挪用公款（挪用资金） 、受贿（非国家工作人员受贿）等行为；企业外部人员准备绑架企业家、外部单位谋划侵犯企业的知识产权、对企业实施合同诈骗等，国有企业的内部管理人员准备滥用职权实施相关行为等。三是企业家及企业可能卷入刑事诉讼而
11、尚未卷入。比如，可能成为刑事诉讼中的其他利害关系人，但尚未成为现实等。 其二，已然刑事风险。这是指企业家或其企业的刑事风险已经由“可能”转化为“现实”危机，但损失的有无和大小还处在不确定状态。一是因涉嫌犯罪被追诉而等候法院判决，或已经遭受他人刑事犯罪的侵6害而期待司法机关挽回损失；二是已无辜陷入刑事诉讼，或无辜成为犯罪嫌疑人、被告人被追诉，或无辜成为刑事诉讼中其他利害关系人；三是虽然已经被定罪科刑但所导致的损失大小尚处于不确定状态。就损失的控制程度，对于法律上有罪者来看，主要在于其实施的理性补救措施，对于无辜者来看，则在于其所寻求的法律救济渠道。 （二） 成因 1. 从内因看，主要源于企业家自
12、身的素养和企业内部的管理 其一，企业家的自身素养。一是刑事法律意识缺失。刑法针对企业及企业人员规定一系列禁止性行为的刑事责任，旨在强化对市场经济的刑事法治。其实，刑罚对犯罪的确定性和必然性6不仅具有对企业家及企业行为的规范、引导功能，而且还为企业家及企业抵御外来的刑事风险侵害设置了一道防火墙。然而，受知识结构的影响，不少企业家不了解刑事法律，有的虽有一定的了解，但缺少对刑事法律的信赖、敬畏和遵从意识。二是对刑事风险的认知能力缺失。在经济意识强烈的企业家看来，风险和收益是相伴相随的，风险可能给企业带来意外的损失，又可能带来特别的收益，要想获取高收益，必须承担高风险，低风险只能带来低收益。在面对的
13、各种风险中，企业家对自然风险、技术风险、商业风险的认知能力相对较强，对法律风险中的民商事法律风险由于关注度相对较高，也有一定的认知，但对刑事风险的认知能力却表现得十分低下。客观地说，这种现象的形成，既有企业家的经历和经验的因素，也有一定的社会因素，毕竟理论界对企业家及其企业刑事风险这一课题也缺乏系统深入的研究。其二，企业内部的管理。在企业的内涵式管理7中，刑事风险管理机构不健全，几乎是缺失的，更谈不上完善的刑事风险防控机制。 2. 从外因分，主要源于外部的法治环境和外部的关系协调 一是外部的法治环境。一方面，我国社会主义市场经济仍处在不断推进市场经济法治化的转型期，社会管控能力尤其是对企业家及
14、其企业自身的犯罪和针对企业家及其企业犯罪的防控能力还有待提高。另一方面，客观存在的刑事司法中的经济政治化、民事刑事化、司法地方化、外力裹胁化、执法运动化、办案创收化、执法随意化等“七化”现象，增加了企业家及其企业的刑事风险。二是外部的关系协调。企业家及企业在一味地追求企业利益最大化过程中，忽视外部关系协调。有的在处理商商关系中，因使用不正当手段侵害他人利益而引发刑事风险；有的则在处理官商关系中失败。官商勾结，利用公共权力谋求企业发展，企业家及其企业虽然可以在一段时期过上春风得意、生意兴隆、财源广进的日子，但所潜伏的巨大刑事风险随时可能暴发危机，使得曾经拥有的荣誉、财富和权力在冷峻如铁的法律面前
15、顷刻间如雨打风吹般化为乌有。三、企业家及其企业刑事风险的防范与应对 企业家及其企业可能发生的刑事风险是可防的，刑事风险的损失也是可控的。从刑事犯罪的风险来讲， “罪刑法定”是我国刑法所确立的基本原则之一。什么样的行为构成犯罪以及处以何种刑罚都由法律明确规定，使得企业家及其企业对自己行为的性质及其后果具有可判性和预期性。从刑事诉讼的风险来讲， “国家尊重和保障人权”这一宪法原则已经8作为我国刑事诉讼基本任务之一载入修改后的刑事诉讼法，全面细化和完善了当事人的诉讼权利，并贯穿于刑事诉讼全过程。如此等等，都为企业家及其企业事前的防范预防和规避刑事风险，事后的应对在刑事风险发生后，尽最大可能地实现遏制
16、和减少因此而导致的损失，奠定了坚实的法治基础。 （一） 未雨绸缪：防范和化解未然刑事风险 1. 防范 一是树立刑事风险意识。市场经济既是竞争经济又是法制经济。市场主体之间的竞争迸发市场经济的活力；法制则通过将竞争纳入法治轨道，实现竞争的规范有序。在对市场实施法治中，刑事法律是调整企业家及其企业行为的最严厉的规范。企业家及其企业应注意了解刑法，把握在企业经营中有关行为的性质；了解刑事诉讼法，把握刑事诉讼的一些常识，进而树立起刑事风险意识，提前预判并及时防范未来可能发生的刑事风险。二是建立防范机构。重视法律咨询和法务机构，创立公司时，应结交法律工作者朋友，适时进行法律咨询；开展经营业务时，应重视法
17、律顾问；发展到一定规模时，法律事务工作日益重要，应当设立企业内部法律事务工作机构，配置专门人员负责日常法律事务，注意将法律意见纳入决策内容。对于大中型企业而言，要重视企业决策机构和企业治理机构。董事会、监事会、股东大会这些机构是否健全完善，是否正常运行，都影响着刑事风险的及时防范。企业家应重视决策机构的完善，无论是国企还是民企，都应力克“家长制” “一言堂” 。尤其是民营企业，要走出家族式或者单枪匹马式的决策和经营机制，在集思广益9中防范刑事风险。三是优化经营发展环境。企业家及其企业应始终秉承“诚、信、善、仁、慈、礼、义”的传统道德，全面营造和谐的经营发展环境。关键是处理好企业家及其企业与合作
18、者的关系，与竞争对手的关系，与媒体的关系，和相关中介组织、社会团体等的关系；正确处理与党政机关、政法机关及其官员的关系，企业家还应处理好其企业高管及其他员工的关系，与亲友的关系等。中国文化讲究天时地利人和，在经商办企业的过程中，要尽最大可能地减少对立因素。 2. 化解 这是指针对可能发生刑事风险的各类问题、矛盾实施措施，将其化解于转化为现实危机的动态过程之中。通常情况下，企业家及其企业就自身的经营行为涉嫌犯罪有一个从量变到质变的过程，而遭受犯罪者的加害，产生于企业家或其企业与相关方面的矛盾冲突；遭受政法机关违法和不当刑事司法行为，通常也是基于存在矛盾一方的控告，而这些矛盾只有在积累到不可调和的
19、情形下才会发生。因此，注意刑事风险在从未然转发为已然过种中的化解是非常重要的。一是及时发现苗头。企业家对企业经营决策和决策实施情况要进行回看，审查是否存在可能涉嫌违反刑事法律的活动；应将防范内部人员的犯罪纳入动态管控，尤其是家族性民营企业，企业家要强化权力制约意识和契约意识，厘清与家族成员之间在企业权力与公司治理中的关系，厘清财产权属上的契约关系；应注意外部单位和人员，特别是合作伙伴和参与竞争人员与自身的各种矛盾冲突，从中及时发现各类刑事风险的苗头。二是善于辨识评估。对发现的企业家、企业、企业内部人员刑事风险苗头，对比研究刑事法律资料，识别和评估刑事风险的性质和程度；对外部针对企业家及企业可1
20、0能实施犯罪侵害的苗头，注意从源头上查找原因，分析形成苗头的根源，评估刑事风险发生的可能性。三是跟进预警处置。对于经辨识评估所发现的刑事风险，及时提出预警，认真加以处置，对自身的一般违法行为迅速加以纠正，对外部的矛盾冲突主动加以化解，从而将未然刑事风险阻却在已然之前。 （二） 沉着理性：已然刑事风险的应对与控制 企业家对已然的刑事风险应当克服心理上的恐慌，沉着理性，既要依法予以应对，又要依法缓解危机，尽最大可能地遏制和减少损失。 1.应对 一是把握法定权利。刑事诉讼法赋予了诉讼参与人一系列的权利。首先是知情权、辩护权、申请权。涉案犯罪嫌疑人的知情权包括有权委托辩护人，如实供述可以从宽处理，被移
21、送审查起诉等。辩护权包括自行辩护和委托他人辩护的权利，修改后的刑诉法全面完善了辩护制度，为涉案的犯罪嫌疑人提供了从侦查到审判更为广泛的辩护空间。申请权包括申请回避，申请排除非法证据，申请变更强制措施，申请对涉及商业秘密的案件不公开审理，申请证人出庭作证等权利。其次是申诉控告权、异议权、发表意见权。申诉控告权包括对阻碍依法行使诉讼权利的申诉控告，对侦查人员违法取证的控告，对政法机关及其工作人员有关违法行为的申诉控告等。异议权包括对相关证据的异议权，对适用简易程序的异议权，对所认定事实和证据的异议权等。发表意见权包括涉案当事人或者通过辩护人在批捕、侦查、审查起诉、庭前会议、二审等环节发表意见的权利。最后是提起附带民事诉讼权、上诉权、索赔权。企
