1、1浅论刑法学中社会危害性理论的地位及面临的挑战【摘 要】在我国传统的刑法学理论中，犯罪概念由社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性三者构成，而社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础和前提。因此，要准确的把握犯罪的概念，社会危害性则是一个最基本的范畴。毫不夸张的说，社会危害性理论构成了我国刑法学犯罪论体系的基石，在很长一段时间内被视为是犯罪的本质特征，也被作为认定是否犯罪的标准。然而随着大陆法系刑法学新思潮的涌入，我国的刑法学家逐渐以国际化的视野重新审视我国现行刑法学中的各种理论问题，社会危害性理论这一根基性的理论受到了一些刑法学者的质疑。社会危害性理论在我国刑法学的地位如何？如何认识社
2、会危害性与罪刑法定主义之间的矛盾？社会危害性本身是什么？在现代法治背景下，社会危害性能否为违法与犯罪的划分提供明确的标准？文章就这些问题进行简单的探究，供大家参考与批判。 【关键词】犯罪的本质；社会危害性理论；犯罪；罪刑法定主义 一、社会危害性理论的历史渊源 （一）历史的角度考察犯罪行为的社会危害性 无论是大陆法系、英美法系还是社会主义刑法学说体系，在认识和评价犯罪的问题上，都需要回答“犯罪的本质是什么？”这一根本性的问题，有学者认为，犯罪的本质取决于犯罪的发生机制相关的三大差异，即人类生物性与社会性之间的差异，个体之间的差异，个人欲求的期望2值与现实满足度之间的差异。 关于这几大差异，这要从
3、社会契约论谈起，霍布斯把人类的原始状态描述为一场人人为敌的战争， “由于缺乏国家或者政治权威，生活在自然状态下的人处于事实上的平等，所以无法出现一个人征服其他人的状态。同时，由于资源的相对匮乏，自然平等的人们必然会欲求同样的东西霍布斯因此说，在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处于所谓的战争状态。其中，最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险当中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。显然，摆在自然状态下的人们面临的首要问题是：如何避免这种结果的出现。 ” 自然状态下的人们只有缔结社会契约才能摆脱无休止的战争，进入政治社会，因此，需要一个凌驾于社会所有人之上的利维坦，所有人将自己的一部
4、分权利让渡给拥有最高权力的主权者，而主权者基于公民的信任保障社会契约的实现。处于社会契约中的人们，必须遵守契约规范，在有限度的自由范围内活动，不得侵犯他人的权利和自由，并且为违反规范而受到处罚，人类因此拥有了社会性。但人的生物性本能欲望则是没有止境的，为了调节和遏制欲望的膨胀，人类采取了两种方式，内部抑制和外部压制，对应在社会生活中就反映为道德的约束和法律的控制。犯罪行为，则被认为是对社会具有最大危害性的行为。 （二）社会危害性理论在刑法学说史上的演变 意大利刑法学家贝卡利亚指出， “犯罪对社会的危害性是衡量犯罪的真正标尺” ，其提出的“罪刑阶梯”就是以社会危害性大小为标尺建立的。有近代刑法学
5、之父之称的费尔巴哈也探讨过犯罪的本质特征，他把犯罪3对社会的危害性解释为对权利的侵害， “犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害，国家以刑罚所禁止的必须是侵害他人的权利的行为以及侵害契约社会为了保护个人权利而设置的国家权利的行为” 。 随着刑法新派的兴起，其中有代表性的学者李斯特则认为，社会危害性就是法益侵害和威胁，实质违法性就是行为对社会有害，即对法规范所保护的个人或全体的社会利益的侵害或者威胁。 从形式古典学派，到刑法新派，刑法学家们一直在试图探究犯罪的本质特征，并且以犯罪的本质特质为基础，构建起犯罪的形式规范性特征。 而社会危害性被认为是犯罪的根本特征并不是偶然的，
6、这是因为人们对犯罪行为对社会秩序的破坏所具有的最直观的感受就是社会危害性。但社会危害性并不等同于社会危害，前者是犯罪行为的属性，而后者则是具体的体现，笔者认为，根据费尔巴哈的犯罪权利侵害说，判断一个犯罪行为社会危害性的大小则不能根据其表现出来的社会危害来论断，究其根本要看行为侵犯的权利的种类，换言之，权利是平等的，那么个体之间因为同一犯罪行为所遭受损害的社会危害性也就是相同的。但我们必须探究一个问题，社会危害性是犯罪行为固有的属性吗？黑格尔指出：“自然的东西自在地是天真的，既不善也不恶，但是一旦它作为自由和认识自由意志相关时，它就含有不自由的规定，从而是恶的。社会危害性并不是犯罪行为固有的属性
7、，而是随着行为所依附的社会条件的变化而变化的，而关于社会危害性的评价和评价主体、评价对象是密不4可分的，它是人们根据自己的认识标准和价值需求对行为所下的性质上的定义而已，是人们对行为的自然属性与自己利益之间所形成的价值关系的评价。 二、社会危害性理论在中国刑法学中的核心地位 （一）社会危害性理论是犯罪构成体系的基石 传统的社会危害性理论是伴随着前苏联社会主义法学理论的传入而进入我国的。而前苏联刑法学家特拉伊宁的犯罪构成的学说，尤其是其构建的四要件犯罪构成体系，对我国的刑法学犯罪理论影响非常大。在中国的刑法学中，符合犯罪构成要件的行为就是犯罪，而犯罪就是具有严重社会危害性的行为，换言之，犯罪构成
8、要件就代表社会危害性。而犯罪构成要件体系并不能完成全部的定罪，对于有些危害社会而又不符合犯罪构成要件的行为，或者说行为在性质上存在模糊的行为，社会危害性所具有的这种积极的入罪功能，使得它成为犯罪的实质判断标准。 （二）社会危害性理论在我国刑法中具有的双重功能 大陆法系的犯罪构成体系是由构成要件符合性、违法性、有责性三部分组成的，即新理论的犯罪构成体系，与旧理论的犯罪构成体系（四要件构成体系）相比，在判断犯罪的思维顺序上存在区别，新理论的犯罪构成体系是两层次的判断，先判断客观层次，后判断主观层次，如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也做无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。
9、而四要件的犯罪构成体系中，先判断主观层次，后判断客观层次，主观优先于客观，被称为主观主义立场。 在客观主义立场中，违法性理论只承担出罪的功能，而我国5刑法中，社会危害性理论则具有出罪与入罪双重功能，上文已经谈到社会危害性所具有的积极入罪功能，此处不赘述，至于其出罪功能，我国刑法第 13 条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度、破坏社会秩序和经济秩序、侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他为孩子社会的行为，依据法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的
10、，不认为是犯罪。即社会危害性理论的出罪功能。 （三）社会危害性理论作为量刑的依据 在我国的司法实践中，量刑采取客观结合主观的判断方法，即不仅评价犯罪人犯罪行为的方式方法，还要结合行为人主观的人身危险性进行具体的裁量，例如缓刑、假释等制度，均要求行为人的主观恶性小，没有再犯罪的危险。因此从这个角度来说，社会危害性决定着量刑的轻重。日前清华大学易延友教授对李天一强奸事件发表观点，认为“即便是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小” 。虽言辞不当，但足见社会危害性在我国刑事司法实践中对量刑举足轻重的作用。 另外，量刑时应该考虑的各种情节其实也是行为社会危害性的体现，绝大多数的量刑情节是对行为的社
11、会危害性程度产生影响，量刑情节包括法定情节和酌定情节，法定情节必然影响犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性，而酌定情节对犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性也具一定程度的影响，而量刑情节之所以影响刑罚的轻重，归根结底是其社会危害性对量刑所起的作用。 6三、社会危害性理论与刑事违法性理论争议的焦点 （一）罪刑法定与社会危害性理论的抽象性 社会危害性理论遭受批判的一个重要的焦点就在于它与现代刑事法治形式和理性观念之间的冲突。现代刑事法治形式和理性观念极力主张的罪刑法定主义，其基本含义为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 ”由此派生出重法不溯及既往原则、禁止类推解释原则、禁止不定期
12、刑原则、习惯法的排除异己刑法规定明确性等原则。其目的是为了监督国家刑罚权，防止司法人员对罪刑擅断，刑罚权滥用，进而保障人权。而本文的上文谈到，社会危害性理论承担的双重功能中积极入罪的功能，则有违背罪刑法定主义的嫌疑。相对于规范而言，它确实具有抽象性、概括性和一定的模糊性。因此一些学者认为，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，在实践中对国家法治起着反作用。 那么，如何正确看待两者之间的关系呢？二者之间是否存在一定程度上的包容性呢？罪刑法定原则它体现的是现代法治中的形式主义和规范主义，即司法人员通过法定的程序具体操作，将各种犯罪的模型和现实生活中的具体行为作比照，从而裁量行为是否为犯
13、罪行为。我国的社会危害性理论其理念在于追求实质上的合理性。 其实，社会危害性理论与罪刑法定主义两者并不是对立的关系，两者可以相互弥补不足，例如法与道德的冲突，法律与道德都是调整人们行为的规范，法律通过评价人们的行为是否合法来规范人们的行为，道德通过评价人们的行为是否符合道德来规范人们的行为，二者在社会生7活中共同发挥着作用，道德对立法具有指导作用，而法律是最低限度的道德。两者既存在密切的联系又有着不同的认识。法与道德的冲突屡见不鲜，因此，社会危害性理论所追求的实质上的合理性即可有效调和两者之间存在的部分矛盾。 再者，现实生活中的价值标准与判断可谓是日新月异，而法律的制定则具有滞后性，有的行为已
14、然不具有社会危害性而法律却未来得及修改，而有的新生事物是具有社会危害性的，刑法却尚未将其纳入犯罪领域。例如流氓罪的废除，目前网络犯罪猖獗而相关法律却没有及时制定和完善。 （二）程序正义与实体正义 有学者指出：“人治社会之所以强调实质合理性，实际上是轻视普遍规则和社会制度在实现社会正义中的作用，相反，它吧石先生社会争议的希望寄托在个人品质至上，试图借助于不受游戏规则束缚的圣人，智者，来保证每一个案件都能得到实质合理的处理，历史经验证明，这种希望往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也存在着相当的偶然性和局限性。 ”这种说法是存在极大的合理性的，例如著名的“分粥理论” ，而实质性合理的确存在明显的缺陷
15、，因为实质的合理性是一种内在的带有价值判断的合理性，而通过道德、伦理、信仰等意识形态的影响来界定，而裁量的主体在意识形态上却是因人而异。人类的人生观、价值观、世界观也在随着社会生活的变化而不断的发生变化。 （三）罪与非罪的界定 谈到社会危害，并不是只有犯罪行为具有社会危害性，一般违法行8为同样具有社会危害性，而什么样的行为能上升为犯罪行为呢？在此社会危害性理论就具有极大的不确定性，对应在哲学上对立的一对范畴即量变与质变，行为的社会危害性的程度具体如何，才能界分违法行为与犯罪行为呢？“冯亚东教授在其著作中提出了所谓的热水理论来解释，同样是水，我们如何区分冷水、温水和热水呢？从它们本身来说，没有任
16、何本质上的区别，在化学性质上都是 H2O，在物理性质上都是液态，唯一差别在于温度量的不同，既然如此，那它们彼此所谓的质的差别在哪儿呢？冯教授认为，这里必须引入水温之外的标准）认识主体对水温的不同感受和需要才是划分的标准，其实这就是认识主体的主观因素。 ”由此来说，罪与非罪的界定，根据社会危害性理论仍然是因人而异，在节点上的界定是千变万化的。这也是社会危害性理论饱受争议的一个焦点。四、结语 由上文分析，我们可以看到社会危害性理论目前在我国刑法学犯罪论中的地位，以及与新理论的矛盾和问题，在目前大力倡导人权保障、建设法治国家的背景下，笔者认为，社会危害性这一标准迟早将不被置于至高无上的地位，但我们也
17、大可不必完全接受以刑事违法性理论为核心的客观主义新理论，新中国成立六十几载，我国在刑事立法和刑事司法方面已经总结了大量具有中国特色的理论和经验，而新理论并不是完美的真理，同样存在着其自身的缺陷和问题，所有这些理论和观点，都是人类对于完善引导社会更好的发展，人类幸福的生活规则的探讨，它们相互依赖、相互补充、相互制约，我们切不可孤立的考察其中任何一9种理论，而应该结合自身特点接纳新兴观点进行合理的扬弃，发挥每种理论积极的价值，重新科学的定位刑法学犯罪理论。 参考文献 1 马克昌主编.犯罪通论M.武汉：武汉大学出版社，2005 年 7 月第 3 版. 2 刘科.回顾与展望：社会危害性理论研究三十年J.河北法学，第 26 卷第 11 期. 3 李海东.刑法原理入门M.法律出版社，1998 年出版. 4 冯亚东.理性主义与刑法模式M.北京：中国政法大学出版社，1999 年 1 月第 1 版. 5 皮艺军.犯罪学研究论要M.北京：中国政法大学出版社，2001年 5 月第 1 版. 6 曹子丹等译.苏联刑法科学简史M.北京：法律出版社， 1984（10）.
